江苏亚利建设有限公司与中国建筑一局（集团）有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省宜兴市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0282民初13326号

原告：江苏亚利建设有限公司，住所地江苏省宜兴市新街街道堂前村，统一社会信用代码91320282740657761L。

法定代表人：周全清,该公司执行董事。

委托诉讼代理人:周列君，宜兴市南方法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人:裴亚，该公司员工。

被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号，统一社会信用代码91110000101107173B。

法定代表人：罗世威，该公司董事长。

委托诉讼代理人:崔剑仑，该公司员工。

委托诉讼代理人:钱新春，该公司员工。

原告江苏亚利建设有限公司(以下简称亚利公司)与被告中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月21日立案受理后，依法由审判员钱晋适用简易程序，于2020年9月21日、2020年10月28日两次公开开庭进行了审理。原告亚利公司的委托诉讼代理人周列君、裴亚，被告中建一局的委托诉讼代理人崔剑仑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告亚利公司诉称：中建一局为宜兴市宜城街道体育中心北侧洑溪府（后改名溪隐府）项目建筑总承包商，2012年上半年，就该项目外墙保温工程分包事宜与亚利公司签订保温工程施工合同一份，并约定中建一局将高层区A-2、5、7、8、9#楼的外墙、屋面保温及别墅区外墙、屋面保温工程施工任务分包给亚利公司，按亚利公司申报上月工程量审核工程价值的70%支付进度款，待工程竣工验收合格中建一局拿到业主支付的工程款后支付至结算工程款的95%，余款为质保金，于质保期满付清。如因业主原因造成工程款不能按时拨付，中建一局按业主支付的比例给亚利公司拨付工程款，亚利公司不得向中建一局提出索赔或起诉等。合同签订后，亚利公司根据中建一局工程进度及施工条件，合格完成了分包方的合同义务，整体工程已于2014年12月竣工并通过验收。合同履行期间，亚利公司按约申报工程量，中建一局敷衍推诿直至2017年11月23日才出具结算书。根据合同约定的单价计算，亚利公司实际完成的工程量价值应为14375065.73元，而中建一局结算书确认的金额为1433万元。按结算书确认的工程量计算，中建一局应支付实际完成工程量95%的工程款即1361.35万元，实际尚欠323万元。中建一局以业主工程款未支付到位为由拒绝支付。2019年9月15日，亚利公司与宜兴市南方法律服务所签订委托代理协议一份，约定因主张本案债权，亚利公司需支付诉讼代理费16万元。亚利公司认为双方签订的合同文本由中建一局提供，有多处使用免除中建一局责任、加重亚利公司责任、排除亚利公司主要权利的格式条款。特别是中建一局将合同中的付款条件与中建一局和业主之间所签合同的付款条件进行了关联，中建一局仅按业主付款比例支付亚利公司工程款，且禁止亚利公司向中建一局提出索赔或起诉。中建一局未以加大、加粗文字等形式提示该部分条款。该格式条款侵害亚利公司利益应认定为无效，中建一局不能将拿到业主支付的工程款作为中建一局向亚利公司支付工程款的前置条件。只要非亚利公司责任导致中建一局未能收到业主的工程款，中建一局均应于工程竣工验收合格支付亚利公司总工程量95%的款项。中建一局逾期支付工程款，即应支付违约金，鉴于合同对逾期一天按照合同总价3%违约金的计算方法明显高于实际损失，亚利公司以双方结算单上确认的工程量主张到期工程款的同时自愿按月息2%主张逾期付款违约金的诉请，法院应当支持。另外，亚利公司委托宜兴市南方法律服务所提供专业法律服务而支出的合理费用，也应支持。亚利公司经长期催要无果，故诉至法院，请求判令：1.中建一局立即支付亚利公司到期工程款323万元，并承担逾期支付该款自2018年1月1日起至实际给付之日按月息2%计算的违约金155万元(暂估算至2019年12月31日，最终按实计算、主张)；2.中建一局承担亚利公司为本案诉讼而支出的诉讼代理费16万元；3.中建一局承担本案全部诉讼费。审理中，亚利公司主张在亚利公司在无锡北塘为中建一局所做的项目，中建一局结欠亚利公司工程款13445.3元，该款亚利公司也要求在本案中一并主张，故变更第1项诉讼请求为：中建一局立即支付亚利公司工程款3743445.3元，并承担逾期支付该款自2015年5月20日起至判决给付之日按月利率2%计算的经济损失。

被告中建一局辩称：一、亚利公司通过增加诉讼请求所涉的关于无锡北塘工程项目工程款13445.3元的诉讼请求，与案涉工程和合同均无关，不应在本案中一并处理。二、亚利公司要求中建一局支付工程款373万元及逾期违约金的诉讼请求与事实不符，无合同及法律依据。理由是双方签订的合同中约定中建一局在次月末按审核工程价值的70%支付工程进度款，其余30%为工期、质量、安全、文明施工保证金，待工程竣工验收合格中建一局拿到业主方支付的工程款后支付至结算工程款的95%，余5%的保证金待本工程保修期满后一次性无息支付给亚利公司，如因业主原因造成工程款不能按时拨付，中建一局按业务支付的比例拨付给亚利公司工程款，并且亚利公司承诺不得向中建一局提出索赔或起诉。现中建一局与业主单位就案涉项目工程的工程款尚未达成一致结算，业主单位也未足额支付中建一局工程款，故中建一局应按约支付结算金额的70%即1003.1万元。中建一局累计已支付亚利公司工程款1060万元，中建一局不仅未欠付工程款，反而超付亚利公司工程款。三、因中建一局未发生欠付工程款的情形，也及不存在支付亚利公司任何逾期付款违约金的情况，且双方在合同中已对欠付工程款时是否计取利息或违约金的情形作出了约定即亚利公司不得向中建一局提出索赔或起诉。现业主单位与中建一局就工程款事项仍在诉讼中，且业主单位也未足额向中建一局支付相应工程款。亚利公司已向中建一局提供发票的金额为1060万元，根据合同约定，亚利公司在收取工程款前需向中建一局提供与工程款等额的合法有效发票，工程款支付至95%，需提供全额发票。即便按照现在中建一局已支付的款项来说亚利公司也未向中建一局提供足额的发票，因此中建一局享有先履行抗辩权，有权拒绝支付剩余款项，且未支付相应款项系亚利公司自身原因造成，相应的损失也应当由亚利公司自行承担，而非由中建一局承担。即使中建一局需要支付违约金，亚利公司主张以月息2%的标准计算，该标准过高且没有合同及法律依据，按亚利公司的主张计算的违约金过高，请求法院按照司法解释的规定予以调整。综上，亚利公司的诉讼请求事实错误，无事实和法律依据，应予驳回。

经审理查明：中建一局（总包方、甲方）与亚利公司（乙方）签订《保温工程分包合同》一份，约定中建一局委托亚利公司施工洑溪府工程保温分包工程事宜，承包范围包括高层区A-2、5、7、8、9#楼外墙保温工程、多层区B-1、2、5、6、8、9、10、12、13、15、16、17、18、20、22#楼外墙、屋面保温及别墅区外墙、屋面保温工程施工。在施工过程中中建一局有权对亚利公司承包范围进行调整或者增减，亚利公司不得有任何异议。工程采用固定单价方式计算价款，工程暂定总价12780770元。工程进度款支付方式为：亚利公司每月5日前将上月已完工程量报告、质量认证报告及相关结算资料（含工程量计算稿）报中建一局，中建一局在亚利公司申报工程量次月末（亚利公司上月5日前未申报工程量的，中建一局在次月末不给予上月工程款的确认及支付）按审核工程价值的70%支付工程进度款，其余30%为工期、质量、安全、文明施工保证金，待工程竣工验收合格中建一局拿到业主支付的工程款后支付至结算工程款的95%，余5%的保证金待本工程保修期满后一次性无息支付给亚利公司，如因业主原因造成工程款不能按时拨付，中建一局按业主支付的比例拨付给亚利公司工程款，并且亚利公司承诺不得向中建一局提出索赔或起诉。亚利公司在收取工程款前，须向中建一局提供与工程款等额的合法有效的建安发票；工程款支付到95%时，亚利公司须提供全额发票。补充条款约定：本合同所有条款已经双方充分协商，中建一局对涉及的双方的责任免除及限制条款已作充分提示和说明，亚利公司对本合同所有条款充分理解并无异议；若工程结算未按照前述约定期限完成，无论任何原因，亚利公司都不得因结算未定而造成的工程款支付滞后产生的利息等后果向中建一局索赔。

2014年10月至2015年5月，亚利公司施工的洑溪府住宅工程花园别墅1#、2#、3#、5#、7#、8#、9#、10#、11#、16#、17#、18#、22#、23#、29#、30#、32#、33#、35#、37#、38#、39#外墙保温工程先后按要求施工结束。

2014年12月10日，中建一局施工的洑溪府工程高层区A1#楼、A2#楼、A3#楼、A5#楼、A6#楼、A7#楼、A8#楼、A9#楼取得单位工程竣工验收证明书，证明书记载的验收意见包括单位工程所含有的分部（子分部）工程的质量均验收合格。

2017年，洑溪府工程沿河别墅区C11#楼等建筑、多层区B20#楼等建筑、花园别墅D1#等建筑先后完成民用建筑节能单项验收。

2017年11月23日，中建一局与亚利公司相关人员（亚利公司未盖章）签署《保温合同结算书》一份，该材料中记载让利后工程款为1433万元，施工部位包括A-2#、5#、7#、8#、9#外墙、A-5#屋面、B-6#、9#、10#、13#、15#、16#、18#、20#外墙及屋面、花园别墅、沿河别墅。

2020年9月9日，亚利公司人员与中建一局人员签署确认单一份，确认截至2020年9月9日，亚利公司承接的中建一局远东洑溪府住宅项目部分外墙保温工程已结算，结算金额1433万元，已开具发票1060万元，已付款1060万元，剩余373万元未支付。

2019年11月5日，亚利公司与宜兴市南方法律服务所签订委托代理协议一份，约定亚利公司因与中建一局建设工程分包合同纠纷一案，委托该法律服务所派员出庭代理，案件代理费16万元。

另查明：2019年6月3日，无锡市中级人民法院对中建一局与远东电缆有限公司买卖合同纠纷一案作出(2019)苏02民终1074号民事判决书，该判决书中记载了以下内容：1.中建一局向江苏省高级人民法院起诉无锡远东置业有限公司（以下简称远东置业公司），要求支付工程款381176455.92元及利息，中建一局在民事起诉状中确认远东置业公司支付了工程款711797391元。2.二审另查明中建一局起诉远东置业公司支付工程款一案的起诉状载明“高层区于2014年12月10日通过竣工验收并交付远东置业公司，多层区、别墅区于2016年10月12日经宜兴市人民法院裁定先于执行退场并交付远东置业公司。”

以上事实，有亚利公司提供的保温工程施工合同复印件、保温合同结算书、确认单、委托代理协议、民事判决书复印件、竣工验收证明书复印件、工序验收交接记录复印件、验收记录复印件及本院庭审笔录等证据在卷佐证。

审理中，中建一局围绕抗辩意见提供以下证据：1.江苏省高级人民法院立案受理的中建一局诉远东置业公司建设工程施工合同纠纷案[案号为（2016）苏民初52号]2018年1月12日的质证笔录（无签字文本）。2.江苏省标定工程咨询有限公司（以下简称标定公司）于2018年9月19日出具的《无锡“远东溪隐府住宅小区项目”多层、别墅区已完工程造价司法鉴定征求意见书》复印件，复印件中记载的鉴定结论意见为：无锡“远东溪隐府住宅小区项目”多层、别墅区已完工程造价鉴定项目的工程造价为445261725.22元。3.标定公司于2020年9月出具的《造价鉴定征求意见书》复印件（无签字、盖章），其中记载无锡远东溪隐府住宅小区项目多层、别墅区已完工程中建索赔造价鉴定项目的工程造价为24905068.11元。4.远东置业已付中建一局溪隐府项目工程款流水账复印件一份。中建一局主张以上证据证明：中建一局与远东公司确认的高层区结算金额为443440955元；多层、别墅区造价鉴定金额约445261725.22元；除结算鉴定外，远东置业公司应额外支付中建一局索赔费用24905068.11元；远东置业公司付至中建一局金额为711797391元；综合证据1-4计算可知建设单位远东置业公司的付款率仅为77.9%。

亚利公司对中建一局以上证据的质证意见为：1.证据的真实性由法院审查。根据该部分证据可以认定中建一局已收到远东置业公司工程款超过7亿元，按照中建一局与亚利公司的合同约定，中建一局拿到远东置业公司支付的工程款后应支付亚利公司至结算工程款的95%，亚利公司向中建一局主张该部分价款的条件已经具备。2.“因业主方原因造成工程款不能按时拨付”需中建一局举证，没有任何业主方的原因能够造成中建一局不能按时向亚利公司拨付工程款，也不能将前述条款理解为中建一局支付亚利公司工程款的前置条件，理由是案涉合同的双方是中建一局和亚利公司，与业主方无关，所以中建一局按业主付款比例付款给亚利公司的主张不能成立，即使存在业主方原因造成工程款不能按时拨付，按同比例支付的款项也只能限定在5%的质保金范围内。3.“亚利公司不得向中建一局索赔或起诉”是中建一局对亚利公司合法权利的粗暴限制，违反法律规定，该内容对亚利公司无约束力。4.如果江苏省高级人民法院审理的中建一局与远东置业公司建设工程合同纠纷后认定因业主方原因造成工程款不能拨付的情形，中建一局完全可以要求远东置业公司支付该部分工程款并承担逾期付款的违约金等，故本案支付亚利公司工程款及违约金后并非无救济途径、手段，而且江苏省高级人民法院也不可能认定“存在因业主方原因造成工程款不能拨付的情形”，至多认定是否存在“业主方未按约向中建一局拨付工程款的情形”，与本案中中建一局向亚利公司付款不会形成冲突。5.对于计算违约金涉及的竣工日期：高层部分五年质保期已满，中建一局应承担未付足工程款的违约责任及质保金的违约金；多层部分应承担未付足工程款的违约责任，且五年的质保期已届满；别墅部分五年的质保期也已届满。

本院认为：本案争议焦点为亚利公司主张中建一局支付尚欠工程款及违约金等应否支持。首先，亚利公司主张的工程款中包括在无锡北塘为中建一局所做项目的工程款，由于建设工程合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，无锡北塘不属于本院管辖的不动产纠纷案件的地域范围，故亚利公司诉请中涉及无锡北塘工程的工程款本院不予理涉。其次，一般来说，开具发票系合同的附随义务，而支付工程款系建设工程施工合同中发包方的主要义务，但法律并不禁止双方约定发包人以未开具发票为由主张拒付工程款的先履行抗辩权。本案中，亚利公司与中建一局在合同中约定“乙方在收取工程款前，须向甲方提供与工程款等额的合法有效的建安发票”，该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，该条款应认定系双方对付款条件作出的有效约定。从该条款的内容看，双方约定亚利公司开具与工程款等额的合法有效的建安发票这一义务履行期限在前，中建一局支付工程款这一义务履行期限在后。现中建一局已付工程款与亚利公司已开发票金额一致，在亚利公司尚未对工程余款开具发票之前，中建公司行使先履行抗辩权拒付工程款，于法有据。再次，亚利公司与中建一局在合同中约定“待工程竣工验收合格甲方拿到业主支付的工程款后支付至结算工程款的95%。”而江苏省高级人民法院对中建一局与业主单位之间的工程款纠纷案件尚未作出判决，亚利公司现主张其实际施工部分的全部工程款付款期限均已成就，证据不足，亚利公司可在所有付款条件成就后另案主张。

综上，亚利公司现主张中建一局支付尚欠工程款等各项诉讼请求，本院均不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，判决如下：

驳回江苏亚利建设有限公司的全部诉讼请求。

本案案件受理费46320元减半收取23160元、财产保全费5000元，两项合计28160元，由亚利公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审判员　钱　晋

二〇二〇年十一月十七日

书记员　刘淑姣