***通建筑工程有限公司与***、***建设工程施工合同纠纷一案民事一审判决书

广东省龙门县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤1324民初177号

原告（反诉被告）：***通建筑工程有限公司。住所地：徐州市铜山新区*****＃-102。

法定代表人：朱某1。

委托诉讼代理人：陶绪宏，广东香江律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，男，1974年12月24日出生（身份证号码：362************43X），汉族，住广东省东莞市塘厦镇环市******碧桂园天麓山花园6号楼2单元2301号。

被告（反诉原告）：***，男，1990年1月14日出生（身份证号码：360************411），汉族，住江西省赣州市宁都县******上陈组。

上述两被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：黄英海，广东广健律师事务所律师。

原告***通建筑工程有限公司与被告***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月3日第一次公开开庭进行了审理。原告***通建筑工程有限公司的委托诉讼代理人陶绪宏，被告***、***的共同委托诉讼代理人黄英海到庭参加诉讼。于2020年4月7日转为普通程序，于2020年5月9日第二次公开开庭进行了审理。原告***通建筑工程有限公司的委托诉讼代理人陶绪宏，被告***、***的共同委托诉讼代理人黄英海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***通建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决两被告返还工程款151867,10元，并从起诉之日起按年利率计付利息至清偿日止；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年6月份，两被告以包工形式承包原告位于龙门县******委西气东送麻榨项目水工保护工程，约定按两被告完成量90元／m³计算工程款。两被告于2019年6月份聘请工人龙门县麻榨镇开展水工保护工作。2019年9月底，因两被告拖欠其聘请的工人的工资，马有奴班组10名工人投诉到劳动部门。2019年9月30日，原告支付了10万元工程款给被告***，但被告收到10万元工程款后却未发放工资给其聘请的马有奴班组10名工人工资。后经劳动部门组织调解，基于社会稳定原则，先由原告于2019年10月15日代两被告垫付了56780元给马有奴班组10名工人。2019年10月18日，由于两被告不愿意继续承包水工保护工程，双方同意终止承包关系。经原告管理人员与两被告结算，两被告后期完成工程量为3062.4lm3，包括前期马有奴班组完成的673m3共计3735.41m3，原告于结算当天向被告***支付了工程款60000元。2019年10月28日，因两被告拖欠其聘请的廖秋英班组、叶南生班组10多名工人的工资，被投诉到劳动部门，经劳动部门组织调解，基于社会稳定原则，先由原告代两被告垫付了271274元给廖秋英、叶南生班组10多名工人（其中廖秋英班组26544元、叶南生班组244730元）。至此，原告共计支付两被告工程款488054元（两次支付工程款160000元、两次垫付工人工资款328054元），而两被告完成的工程量是3735.41m3，总工程款为336186.90元，原告多支付的工程款151867.10元，被告应予返还。综上所述，原告根据相关法律法规规定，特对两被告提起本诉讼，请求人民法院依法判决，维护原告合法权益。

被告***、***辩称，第一、对双方约定的工程单价应该是165元每平方的工程单价。第二、关于马有奴支付工程款的问题，之前是原告和马有奴协商签订的调解协议，被告没有参与调解，也没有事后确认调解内容，对于原告多支付给马有奴的款项不予认可。根据被告与马有奴双方的约定90元每平方的工程单价，被告已支付马有奴工资29320元，调解时尚欠马有奴班组工资31250元。原告多支付马有奴工资25530元，不予认可。第三，两被告不应返还原告工程款，根据双方当时的口头约定165元每平方的工程单价，原告还应当支付被告135141.60元。实际上被告不是直接与原告发生承包关系，而是从张绪伟手上承包，因此，原告主体不适格，请求予以驳回原告的全部诉讼请求。理由：原告与被告没有签订承包合同，原告也没有派任何人与被告接触或安排工作，所有的款项包含支付工人工资均由张绪伟个人支付，因此，应当认定被告与张绪伟之间发生承包关系。

反诉原告***、***向本院提出反诉请求：1.依法判决被反诉人***通建筑工程有限公司支付反诉人***、***工程款135141.60元，并从2019年10月19日起按中国人民银行贷款基准利率支付利息至该款清偿之日止；2.依法判决本案本诉、反诉诉讼费由被反诉人承担。事实与理由：被反诉人***通建筑工程有限公司承包龙门县*******气东送西三线闽粤支线（广州至潮州段）一标段水保工程。被反诉人将其中的土方工程中的填土工序劳务方面承包给反诉人***、***包工。双方口头约定按160元／立方米计算工程价款，每月按工程进度的80%结算工程款。但被反诉人迟迟不与反诉人签订书面建设工程施工合同。反诉人聘请工人从2019年6月1日开始进场施工。反诉人先后聘请了马有奴班组、吴道绪班组、廖秋英班组、叶南生班组等多个班组共计一百多人到工地施工。2019年6月至10月工程施工结束，反诉人在购买生产工具、工人生活用品、租赁工人住房、支付工人伙食费、水电费、支付工人来回车费、预支工人日常生活开支等先后共计投入30余万元。期间，被反诉人对支付工程进度款一拖再拖，迟迟不向反诉人支付工程进度款。2019年9月底，工程即将完工，工人即将离开工地，被反诉人仍然不予支付工程进度款，导致工人拿不到工资。故，部分工人到龙门县人力资源和社会保障局、龙门县麻榨镇信访办公室等部门投诉、信访。经政府有关部门协调处理，2019年10月底，被反诉人支付完毕反诉人赊欠工人工资，并于2019年9月30日向反诉人***支付了10万元工程款，于2019年10月18日向反诉人***支付了6万元工程款。2019年10月18日，经被反诉人总工程师刘松确认，反诉人完成工程总方量为3062.41立方米（不含马有奴班组673立方米）。反诉人实际完成工程总方量为3735.41立方米。根据双方口头约定按160元／立方米计算工程款，被反诉人总共应付给反诉人工程款为597665.60元。被反诉人累计向反诉人支付工程款462524元（其中马有奴班组工资总计60570元，反诉人已支付马有奴班组工资29320元，尚欠马有奴班组工资31250元，被反诉人在没有征得反诉人同意的情况下支付马有奴56780元，被反诉人多支付的25530元反诉人不予认可）。被反诉人尚欠反诉人工程款135141.60元。反诉人本想在2020年春节后起诉被反诉人，却收到了被反诉人的起诉状，故反诉人不得不以反诉的方式诉至贵院，请求贵院支持反诉人的反诉请求。

反诉被告***通建筑工程有限公司辩称，被告的反诉没有事实依据，工程量是确定的了。价格应是90元每立方米，理由是龙门县*******气东送西三线闽粤支线包括的工作有7项，反诉人的工作仅是3项，也是简单的三项工作。再加上马有奴等在政府的调解下均是按90元每立方米进行结算，并且在之后马有奴还在为原告干活，可以说明马有奴是认为按90元每立方米进行计算是有利可图的，所以请求法院驳回被告的反诉。

本院经审理认定事实如下：2019年5月7日，中国石油天然气管道第二工程有限公司（甲方）作为承包单位与原告***通建筑工程有限公司（乙方）作为分包单位签订《西气东输三线闽粤支干线（广州-潮州段）工程第一标段线路工程土石方及水保第2标段施工分包合同》，约定甲方将西气东输三线闽粤支干线（广州-潮州段）工程第一标段线路工程土石方及水保第2标段施工分包工程分包给乙方，原告承包上述工程后将其中的水工保护工程再分包给两被告***、***施工，被告***、***为合伙关系。原、被告未签订书面协议，由张绪伟与两被告口头约定工作内容和工程价款。原告称双方约定的工作内容为袋中装土、堆放、压实，工程单价为每立方米90元。两被告对此不予认可，称其承包的项目内容包含挖掘土包堆放处基槽，即堆放土包时位置、卡位的调整；清理土包堆放处淤泥；装土灌包；堆放土包（码包）；压实土包。双方约定的工程单价为每立方米160元。

两被告承包上述项目工程后，于2019年6月开始先后雇请了马有奴班组、吴道绪班组、廖秋英班组、叶南生班组施工。马有奴班组因工人劳务工资未发放等问题向相关部门进行投诉，2019年10月16日在龙门县麻榨镇维护稳定及社会治安综合治理委员会办公室的见证下，张绪伟代表原告（甲方）与马有奴等10名工人（乙方）签订《关于徐州建筑工程有限公司拖欠土工班工人劳务纠纷调解协议》，约定如下：有关费用1.乙方土方工资：673立方米×90元=60570元；2.误工费共计21528元；3.工人来回车费18700元；4.购车费（到工地的交通工具）10000元；5.生活费14200元；以上五项共计金额124988元。甲方同意支付总款81040元给乙方（原先已支付32460元，2019年10月16日一次性付清余额46780元给乙方），剩余43948元由麻榨镇人民政府协助甲方支付给乙方。原告主张其支付了56780元工资（含误工费、生活费、车费等）给马有奴班组工人，原告与马有奴调解签订协议时两被告不在现场。

2019年10月28日，张绪伟为付款人，***为收款人共同签署《工程款支付证明》、《工资支付证明》各一份，该两份证明确认：***通建筑工程有限公司代垫付廖秋英班组工程款26544元、叶南生班组工资款244730元，廖秋英班组、叶南生班组2019年7－10月工人工程款、工资已付清；并附拖欠工资发放表明细，***以班组负责人，张绪伟以公司负责人的名义签名确认。另原告于2019年9月30日向被告***支付水保部分工程款100000元，于2019年10月18日向被告***支付60000元。

两被告于2019年10月停止施工，经双方结算两被告完成的工程量为3735.41立方米。原告主张共支付两被告工程款（含代垫付廖秋英班组、叶南生班组、马有奴班组工人工资）共488054元；两被告认可原告已支付工程款（含代垫付工人工资）共462524元，认为两被告应付马有奴班组工资为31250元，对原告多付给马有奴25530元不予认可。

原告主张按其与马有奴班组工人签署的《关于***通建筑工程有限公司拖欠土工班工人劳务纠纷调解协议》当中确定的工程单价90元/m3计算涉案工程款，及提供张绪伟与廖秋英对话录音、张绪伟与马有奴调解过程录音、黄志成与马有奴通话录音作为证据。除外，原告未提供其它有效证据证明原、被告之间约定涉案工程每立方米的综合劳务单价。被告提起反诉认为原、被告双方口头约定涉案工程单价为160元/m3，亦未提供有效证据证明。庭审中，双方对涉案工程的综合劳务单价的计价问题各抒己见，无法达成一致意见。本院向原、被告双方当事人释明，告知双方可对涉案工程综合劳务单价进行鉴定，原告表示不申请鉴定，两被告称工程已经被泥土覆盖，无法作现场鉴定，也表示不申请鉴定。后两被告提交涉案工程的现场施工照片数张，本院再次询问原、被告双方是否同意以两被告提交的工地现场照片和双方提交的数据进行鉴定，原、被告双方均表示不申请鉴定。

诉讼中原告向本院提供《项目经理身份证明书》，证明张绪伟为原告***通建筑工程有限公司的西气东输三线闽粤支干线（广州－潮州段）工程第一标段线路工程土石方及水保第2标段分包工程项目经理。

经本院主持调解，双方当事人各持己见，无法达成一致意见。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。张绪伟作为原告***通建筑工程有限公司的项目经理，其与两被告口头协商涉案工程问题、办理结算，以及代两被告垫付工人工资均以原告法人的名义，系代表原告的职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，故本院认定原告与两被告之间存在再分包关系，张绪伟与两被告之间不存在合同关系。两被告抗辩原告非本案适格主体，依据不足，不予采纳。原告作为分包单位，其将涉案工程水工保护工程再分包给不具备建筑企业承包资质的被告***、***个人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的禁止性规定。本案中原、被告双方对完成的工程量为3735.41立方米不存在争议，对涉案工程每立方米综合劳务单价争议较大。本案的争议焦点为：涉案工程每立方米综合人工单价应如何确定，举证责任应由谁承担。原告主张双方口头约定的综合劳务单价为90元/m3，被告提起反诉主张双方口头约定的综合劳务单价为160元/m3，根据证据规则，原、被告对各自的主张均负有举证责任。

原告提供的《关于***通建筑工程有限公司拖欠土工班工人劳务纠纷调解协议》是原告与马有奴班组工人之间的调解协议，而非原告与两被告之间的协议，且两被告没有参与调解，该协议不能证实原、被告之间约定劳务单价为90元/m3；另原告提供的录音证据亦无关于两被告认可原、被告之间约定综合劳务单价为90元/m3的内容，故原告主张劳务单价为90元/m3证据不充分，不予支持。涉案工程综合劳务单价是本案待证事实，诉讼中本院告知原告可对本案综合劳务单价申请鉴定，原告表示不申请鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案原告未能提供证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。

同理，反诉原告主张双方口头约定按160元/m3计算工程款，反诉原告亦未能提供证据予以证明，经本院释明后对综合劳务单价反诉原告表示不申请鉴定，根据上述规定反诉原告也应当承担举证不能的法律后果。由于双方争议的涉案工程每立方米综合劳务单价无法确定，无法查明涉案工程总价款，原告与反诉原告双方当事人提出的诉请，缺乏证据证明，依据不足，均应予驳回。

综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第三十条、第三十一条之规定，判决如下：

一、驳回原告***通建筑工程有限公司的诉讼请求。

二、驳回反诉原告***、***的反诉请求。

本案受理费3336元（原告***通建筑工程有限公司已预缴），由原告***通建筑工程有限公司负担；反诉费1501元（反诉原告***、***已预缴），由反诉原告***、***共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。

审　判　长　　钟素文

审　判　员　　罗秋燕

人民陪审员　　谭俊华

二〇二〇年五月二十六日

法官　助理　　梁丽丹

书　记　员　　邓嘉樱

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

《中华人民共和国建筑法》

第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。

第二条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。

第三十条人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。

第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。

对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。