湖南日鑫建设工程有限公司、***与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区兴安盟中级人民法院

民事判决书

（2019）内22民终1112号

上诉人（一审被告）:湖南日鑫建设工程有限公司。

法定代表人：曾祥晖，该公司董事长。

委托诉讼代理人：石顺柱，该公司职工。

委托诉讼代理人：娄宏良，湖南邵文律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：***，男，1968年4月26日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省肇东市。

被上诉人（一审原告）：***，男，1959年4月6日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省齐齐哈尔市。

委托诉讼代理人：蒋志刚，内蒙古有初律师事务所律师。

上诉人湖南日鑫建设工程有限公司、上诉人***因与被上诉人***建筑工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2018）内2223民初10077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、湖南日鑫建设工程有限公司的委托诉讼代理人石顺柱，娄宏良，被上诉人***及其委托诉讼代理人蒋志刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人***、湖南日鑫建设工程有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2018）内2223民初10077号民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案全部诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：（1）一审法院认定涉案工程2017年末竣工并通过验收是错误的，且招标合同中载明的暂列金额是否转为实际发生的项目，也未查清楚。根据发包方审核的工程量，暂列金额工程没有实施。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，人民法院应予支持”。结合本案，签订招标合同的当事人是上诉人与扎赉特旗农村公路工程建设管理办公室，被上诉人不是中标合同的主体，被上诉人与上诉人之间属于工程分包关系，被上诉人在合同履行过程中已转为实际发生的项目该认定事实及适用法律均错误。（3）该涉诉工程在双方签订的合同书中不包括路基工程，该工程由他人施工。暂列金工程也没有施工，被上诉人实际完成的工程量7516790元。本工程的总工程量10377378-暂列金520281元-安全设施金34332元-路基款1855795元-未施工路面450000元，扣除8.8%税金，上诉人实际应给被上诉人工程款6855480元。现上诉人已给付工程款数额为6340000元。因此，一审法院让二上诉人给付被上诉人工程款4037378元与事实不符也于法无据。综上，上诉人只欠被上诉人工程款515480元。

***辩称，上诉人在上诉状中称，被上诉人应承担1.5%的管理费，但按照双方签订的合同，上诉人日鑫公司只留400000元是质保金，不是发票款。一审中已提交工程审计审定单，认定造价为10815289元，且一审中二上诉人也认可审计单。故一审法院认定事实清楚，适用法律错误，请求二审法院予以维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：要求二被告立即支付扎赉特旗x420至和平屯通村公路尚欠工程款4037378元及自2017年11月1日起至付清之日止的逾期法定利息。

一审法院认定事实：2016年5月17日，日鑫建设公司与扎赉特旗农村公路工程建设管理办公室签订了兴安盟扎赉特旗2016年第一批农村公路工程施工招标合同书(ZQTJ-2016-17合同段)一份，该合同书中载明扎赉特旗农村公路工程建设管理办公室已接受日鑫建设公司对ZQTJ-2016-17合同段施工的招标,施工ZQTJ-2016-17合同段由X420至和平屯通村公路组成，长约15.963公里，水泥混凝土路面，主要施工内容包括：路基、路面、桥涵、交通工程等，工程总报价为11183768元，其中：总则报价273507元，路基报价1855795元，路面报价7703954元，桥梁、涵洞报价783620元，安全设施及预埋管线报价34332元，暂列金额报价532560元。当日，日鑫建设公司向***出具委托授权书一份，委托授权***为该工程项目部负责人。2016年5月18日，***与***就该工程签订了工程施工合同一份，合同中约定工程名称为扎赉特旗X420至和平屯通村公路水泥路面工程，工程内容：1.水泥砼路面15.963公里（20CM厚水泥砼面层），路面宽度为4.5米。2.桥涵、盖板涵、过水路面（包括拆除）等价格按该合同工程量清单报价单价计算。合同中约定工程款：1.水泥砼路面15.963公里，每公里单价为45万，金额7183350元。2.其他桥涵、盖板涵、过水路面（包括拆除）等价格按该合同工程量清单报价单价计算。该合同中并未载明工程量清单报价单价。合同签订后，***将兴安盟扎赉特旗2016年第一批农村公路工程施工招标合同书（ZQTJ-2016-17合同段）交与***。***组织工人进行了施工，该施工队无营业执照和劳务施工资质。2017年末，该工程竣工并通过验收。招标合同书载明的暂列金额在合同履行过程中已转为实际发生的项目。日鑫建设公司向***陆续支付工程款6340000元。因日鑫建设公司未全额支付工程款，***索款无果遂诉至法院。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，本案中，日鑫建设公司将涉案工程发包与不具备建筑施工资质的个人***，双方所签订的工程施工合同因违反我国建筑法的强制性规定属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，原被告签订的工程施工合同虽无效，但涉案工程已竣工并通过验收,故***请求支付工程款的诉求，依法应予支持。根据我国民法通则第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”的规定，本案中，***作为日鑫建设公司的委托代理人与***签订工程施工合同的代理行为，应由被代理人日鑫建设公司承担民事责任，即应由日鑫建设公司承担给付拖欠***工程款的义务。关于工程款数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”的规定，鉴于招标合同书中的暂列金额已转化为实际发生的项目，***要求按照***提供的招标合同书中载明的工程范围和工程价款作为结算工程款的依据，于法有据，一审法院应予支持。根据招标合同书及原被告签订的工程施工合同内容，确定应付***的工程总价款为10377378元，其中：路面7183350元、路基1855795元、桥梁及涵洞783620元、安全设施及预埋管线34332元、暂列金额532560元。扣除日鑫建设公司已支付的6340000元，尚欠4037378元。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，因双方对欠付工程款利息没有约定，故应依法按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，鉴于涉案工程于2017年末既已竣工验收，一审法院依法确定自2018年1月1日始计息。日鑫建设公司不承担付款义务的抗辩理由，因未提举充分证据予以证明，故缺乏事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告湖南日鑫建设工程有限公司于本判决生效后立即给付原告***工程尾欠款4037378元；二、被告湖南日鑫建设工程有限公司于本判决生效后立即给付原告***以4037378元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的自2018年1月1日始至工程尾欠款给付完毕之日止的利息；三、驳回原告***的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39099元（缓交19549.50元）,由被告湖南日鑫建设工程有限公司负担。

二审中，上诉人湖南日鑫建设工程有限公司提交发票，用以证明其只收到业主给付的工程款5900000元，其他款项没有通过上诉人湖南日鑫建设工程有限公司而是***、***自行支付。被上诉人***对该发票不予认可，认为该发票只能证明交纳税金的数额。上诉人***对该证据认可。上诉人***提交三组证据：证据一、和平村村委会的证明，用以证明涉诉工程有1000多米没有完成。被上诉人***不予认可，认为如果有未完成工程应该由扎赉特旗交通局出具，和平村村委会的证明没有证人出庭质证，该证据不符合法律规定不予认可。证据二、提交路基工程给工人开资的工资表。用以证明该工程是其自行完成。被上诉人***质证认为，该工资表签名均是同一个人书写，该工资表应是代签或者是伪造，且落款日期与实际施工日期不符不予认可。证据三、提交购买水泥的记录，用以证明路基工程是其完成。被上诉人***质证认为，该600000元水泥款已包括给付的工程款中，一审中双方已认可。上诉人湖南日鑫建设工程有限公司对上诉人***提交的证据均认可。被上诉人***提交证据四组，证据一、《扎赉特旗-2016-17X420至和平屯通村公路》，证据二、17标段变更汇总表，证据三、变更申请。证据四、吉林省会帮交通建设技术有限公司支付报表，用以证明和平村公路全部由***施工，并通过审计。上诉人***质证认为，与***签订的合同只有水泥砼路面、桥涵、盖板涵、过水路面。其他工程与***无关。上诉人湖南日鑫建设工程有限公司对被上诉人***提交的证据质证意见与***一致。二审另查明，2016年5月17日，日鑫建设公司与扎赉特旗农村公路工程建设管理办公室签订了兴安盟扎赉特旗2016年第一批农村公路工程施工招标合同书(ZQTJ-2016-17合同段)一份，该合同书中载明扎赉特旗农村公路工程建设管理办公室已接受日鑫建设公司对ZQTJ-2016-17合同段施工的招标,施工ZQTJ-2016-17合同段由X420至和平屯通村公路组成，长约15.963公里，水泥混凝土路面，主要施工内容包括：路基、路面、桥涵、交通工程等，工程总报价为11183768元，其中：总则报价273507元，路基报价1855795元，路面报价7703954元，桥梁、涵洞报价783620元，安全设施及预埋管线报价34332元，暂列金额报价532560元。在2016年5月18日，***与***就该工程签订了工程施工合同一份，合同中约定工程名称为扎赉特旗X420至和平屯通村公路水泥路面工程，工程内容：1.水泥砼路面15.963公里（20CM厚水泥砼面层），路面宽度为4.5米。2.桥涵、盖板涵、过水路面（包括拆除）等价格按该合同工程量清单报价单价计算。合同中约定工程款：1.水泥砼路面15.963公里，每公里单价为45万，金额7183350元。2.其他桥涵、盖板涵、过水路面（包括拆除）等价格按该合同工程量清单报价单价计算。在该合同中约定了工程款数额为7183350元。在***与***签订的合同中，并没有包括路基工程、安全设施及预埋管线、暂列金额。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，双方对合同中约定的履行合同按发包方工程量清单上的价款进行结算及已给付的工程款数额为6340000元均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点为，1.上诉人***与上诉人湖南日鑫建设工程有限公司的关系；2.被上诉人***工程款的数额及利息的给付。

关于上诉人***与上诉人湖南日鑫建设工程有限公司的关系。本案中，上诉人***没有施工资质，借用上诉人湖南日鑫建设工程有限公司施工资质，中标取得涉诉工程。在其中标次日，***又将涉诉工程另行发包给没有施工资质的***。在其与***签订的《工程施工合同》第五条约定：“甲方（***）负责挂靠单位的1.5%资质费”。对于上述事实一、二审上诉人***、上诉人湖南日鑫建设工程有限公司均无异议，且在二审庭审中，上诉人***对上诉人湖南日鑫建设工程有限公司主张在本案中其应承担连带责任亦认可。故对于上诉人***借用上诉人湖南日鑫建设工程有限公司资质的事实，本院予以确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项”的规定，认定无效。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的；因上诉人***借用上诉人湖南日鑫建设工程有限公司施工资质，中标取得涉案工程，该行为违反上述法律规定，系无效合同。本案中，上诉人***因其违反法律禁止性规定，将涉诉工程又另行非法转包给被上诉人***，现尚欠被上诉人***工程款应由其给付。上诉人湖南日鑫建设工程有限公司作为施工企业将施工资质借给无施工资质的***其在本案中亦存在违反法律规定的行为，故其在本案中应承担连带给付责任。

关于被上诉人***工程款的数额及利息的给付问题。上诉人***虽与被上诉人***签订的《工程施工合同》违反法律规定，系无效合同。但该工程已于2017年交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，被上诉人***主张给付工程款符合上述法律规定。但在***与***签订的《工程施工合同》中，双方约定工程名称为扎赉特旗X420至和平屯通村公路水泥路面工程，工程内容：1.水泥砼路面15.963公里（20CM厚水泥砼面层），路面宽度为4.5米。2.桥涵、盖板涵、过水路面（包括拆除）等价格按该合同工程量清单报价单价计算。合同中约定工程款：1.水泥砼路面15.963公里，每公里单价为45万，金额7183350元。但二审中被上诉人***提交变更清单，因路面翻浆严重，更换材料，该项增加工程款为60205元。计7243555元。2.其他桥涵、盖板涵、过水路面（包括拆除）等价格按该合同工程量清单报价单价计算。按照双方合同约定其他桥涵、盖板涵该清单单价为783620元，但二审中被上诉人***提交结算清单中，该项增加工程款为23536元。过水路面（包括拆除）在双方均认可的清单报价中并无该项。但在扎赉特旗第一批农村公路工程（X420至和平屯公路工程）002变更申请中，对园管涵、过水路面增加工程款为68295元。暂定金双方虽没有约定，但涉案工程有增加工程量，此款项多数用于合同外工程费。故暂定金532560元应给付给被上诉人***。本案中，在***与***签订的《工程施工合同》中，并没有包括路基工程、安全设施及预埋管线。而被上诉人***一、二审亦未提交证据证明该涉诉工程是由其完成的。故路基工程、安全设施及预埋管线应从总工程价款中予以扣除。以上***共完成工程款计8651566元。上诉人***、湖南日鑫建设工程有限公司已给付给***工程款6340000元，现***尚欠***工程款为2311566元（8651566元-6340000元）。关于利息的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，因双方对欠付工程款利息没有约定，故应依法按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息起算时间，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中，涉诉工程款扎赉特旗交通局已于2017年12月27日给付给上诉人***、湖南日鑫建设工程有限公司，故利息的计算日期一审法院确定自2018年1月1日始计息，并无不当。另，待被上诉人***有证据证明路基工程、安全设施及预埋管线由其完成，其可另行主张权利。

综上所述，上诉人湖南日鑫建设工程有限公司、上诉人***上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2018）内2223民初10077号民事判决；

二、上诉人***于本判决生效后十五日内给付被上诉人***尚欠工程款2311566元；并以2311566元为本金，自2018年1月1日始至上述款项给付完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；

三、上诉人湖南日鑫建设工程有限公司对以上款项承担连带给付责任；

四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费78198元，由上诉人湖南日鑫建设工程有限公司、***负担45354.84元，由被上诉人***负担32843.16元。

本判决为终审判决。

审判长   白宏楠

审判员   曲　威

审判员   杨丽君

 

二〇一九年十一月五日

书记员   全　宇