江苏中开建设工程有限公司与车某、廖某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民事判决书

(2019)苏07民终2692号

上诉人（原审被告）：江苏中开建设工程有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路**金海财富中心**。

法定代表人：鞠强，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏苍梧律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：车树营，男，1971年7月19日出生，汉族，住连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人:***，江苏四季青律师事务所律师。

原审被告：***，男，1964年7月3日出生，汉族，住连云港市赣榆区。

上诉人江苏中开建设工程有限公司（以下简称中开公司）因与被上诉人车树营、***建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中开公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判上诉人不承担责任，驳回被上诉人本案一审对上诉人的起诉或诉讼请求，或发回重审。2.上诉费等相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律不当，本案案由应为劳务合同纠纷1.一审法院认定本案案由为建设工程施工合同，并引用《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（以下简称建设工程司法解释一）第二十六条，认定上诉人应当承担连带责任。然而，该法条适用的主体是“实际施工人”，车树营的身份不属于实际施工人。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。因此，实际施工人有独立经营、自负盈亏、资金自我筹措、风险自我承担的特点，其根据工程量主*工程款。而实际施工人下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围，上述人员追索劳务报酬或欠付工资的，不属于建设工程施工合同纠纷。车树营作为劳务分包人***下属的木工建筑工人，仅从事劳务工作，显然不属于实际施工人，不应当适用建设工程司法解释一第二十六条的规定处理本案。车树营主*的欠款即便存在，也是索取劳务费用，应当按照劳务合同纠纷来审理。2.即便本案属于建设工程施工合同案由，一审法院引用建设工程司法解释一第二十六条认定上诉人在未付款范围内承担责任属适用法律不当。该规定从内容看并未规定工程承包人应当对于欠款承担连带责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条作为对于“建设工程司法解释一”第二十六条的补充和完善，亦仅将转包人或者违法分包人作为第三人，用意在于查明案情，最终目的是明确发包人是否存在未付款，从而实现发包人在未付款范围内承担责任的目的，并未规定转包人或违法分包人承担连带责任。本案如将上诉人作为拟制的发包人，也应当考虑上诉人是否存在未付款的情况。而事实上，上诉人超付了***费用，不存在欠付。因此，即便***的确拖欠车树营款项，且在案由为建设工程施工合同纠纷的前提下，认定上诉人承担连带责任亦无法律依据。二、一审审理程序违法。1.车树营不是本案适格原告。一审庭审时，车树营当庭陈述其主*的是所在木工班组的全部工资。但在其没有得到其他木工授权的前提下，如有拖欠，其也仅有权主*个人的劳务费用，无权代全部工人主*。2.在劳务合同纠纷案由中，车树营无权突破合同的相对性起诉上诉人，本案上诉人亦不是一审适格被告。本案上诉人与车树营直接不存在劳务关系，车树营是***雇佣的。如果***尚欠车树营款项，车树营应当自行向***主*，无权突破合同的相对性，要求上诉人承担还款责任。三、一审判决查明事实不清。1.上诉人不拖欠任何款项。上诉人承接连云港市公路管理处黑林收费站工程项目至2018年12月27日暂时停工，不拖欠任何款项。在农民工工资支付表上，车树营所在的木工班组均按9月至12月出勤天数领取工资，而领取工资的总数为29万余元，与车树营所称已收到的工资一致。车树营所称尚且14万余元未支付，需举证证明是否存在其出勤的天数尚有未结算的工资。上诉人于2018年9月25日向连云港市赣榆区住房和城乡建设局缴纳了284004元的农民工工资保证金。车树营曾至建设局主*过拖欠工资的事宜，但经该局审查，不存在拖欠事宜，否则建设局可以直接动用保证金需支付工资。因此，车树营所称拖欠其劳务费没有任何依据，依法应驳回其诉讼请求。2.车树营与***签订的2018年9月19日《协议书》既无法律效力，客观上也没有实际履行，不能以此约束上诉人。2018年9月19日所签订的协议系无资质的车树营与***私下签订，并约定每平方价格40元。该协议书属于无效协议，其约定的单价不能作为计算的依据。况且，在本案劳务费发放的实践中，车树营所在木工班组是根据劳动天数领取工资的，并非根据劳动的面积，其按平方计算单价计取劳务费的方式在客观上也没有实际履行。在《协议书》系***与车树营签订的情况下，其约定的单价不仅无效，亦不能以此约束上诉人。3.即便本案按照建设工程施工合同案由进行审理，一审法院亦未查明上诉人是否有欠付款。2019年1月31日签订的结算单，未经***质证，真实性存疑。且因是私下签订的无效结算，有串通作假的嫌疑，不能作为车树营实际工程造价的依据。因此即便本案按照建设工程施工合同进行审理，也应当按照工程当时当地的市场价格计算单价，审定车树营实际施工面积后进行计算，不应当以不知何人手写的数字作为依据。事实上，上诉人已累计支付***费用共计90万元，由于***工作未结束的情况下擅自离场，90万元已超出***实际应得的款项。因此，即便以建设工程施工合同纠纷作为案由，由于上诉人不拖欠***款项，不存在未付款的情况，亦不能适用在未付款范围内承担责任的法律规定。***对车树营的欠款即便存在，亦应由其个人承担，与上诉人无关。一审直接以结算单认定金额，明显未查清案件事实。综上所述，一审判决查明事实不清，适用法律错误，审理程序违法，应予纠正。即便本案是按照建设工程施工合同关系来审理，***一共应当施工的面积是3289平米，根据约定的310元每平米计算，***在完工后可得的工程款总额也是1019590元，上诉人已经付款90万元，而***有众多项目还没有施工，任意一个未做的项目工程价值至少也在十几万元。因此上诉人不存在拖欠工程款的情况。即便按照建设施工合同来审理，作为发包人在不拖欠工程款的情况下不应当承担付款责任。请求二审法院依法支持上诉请求，维护合法权益。

被上诉人车树营辩称，本案是工程施工合同，上诉人和***工资没有结算，***说上诉人还欠工程款。***和被上诉人有书面合同，是经过上诉人认可的。当时被上诉人对***是不相信的，上诉人答应工程款直接由上诉人给付。

原审被告***辩称，原审被告与中开公司之间始终没有算账。原审被告承包中开公司工程，包清工建三幢楼，原审被告不认可中开公司的上诉理由。

车树营向一审法院提出诉讼请求：1.判令中开公司、***支付劳务费141000元；2.诉讼费由中开公司、***承担。

一审法院认定事实：2018年2月6日，中开公司与连云港市公路管理处签订《建设工程施工合同》，约定连云港市公路管理处将242省道黑林收费站新建工程发包给被告中开公司施工。2018年7月31日，***与中开公司签订劳务清包协议。协议约定，中开公司将242省道黑林收费站土建、模板、钢筋等工程分包给***施工。2018年9月19日，车树营与***签订协议书，***将黑林收费站生活区办公楼、综合楼3栋模板工程承包给车树营施工。双方约定模板按面积计算，每平方价格为40元。2019年1月31日，***给车树营出具结算单，结算单载明黑林收费站生活区车树营班组工程（木工、钢筋）总计肆拾叁万五千元，已付贰拾玖万肆仟，余欠壹拾肆万壹仟元整。

另查明，车树营、***均不具备相应施工资质。

一审法院认为，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。***将242省道黑林收费站生活区办公楼、综合楼的模板工程分包给车树营施工，并就车树营施工的工程量出具结算单，依据结算，***尚欠车树营工程款141000元未付，***应当给付。中开公司将工程分包给无施工资质的***施工，应与***承担连带给付责任。

综上所述，一审法院对车树营的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：***于判决生效之日起十日内向车树营支付工程款141000元。中开公司承担连带给付责任。案件受理费3120元，减半收取1560元，由***、中开公司承担。

二审中，上诉人中开公司提交证据：证据1是2019年2月22日会议纪要，证明***仅施工部分项目就自违约离场，其内外墙的抹灰扣瓦楼地面室外散水等项目都没有施工，具体的工程量应当通过审计的方式进行确定，虽然清包合同中约定单价是310元每平米，但该单价约定的前提是将项目全部施工完毕后的价格，在多数项目未做完的情况下，按照310元每平米计算是不合理的。合同本身是无效的，310元每平米的约定也不应当适用，***的工程量应当根据市场平均价格进行鉴定。证据2是施工图纸，证明根据图纸施工的面积为3289平方米，即便根据310元每平米计算***在全部完工后可得的工程款是1019590元，目前上诉人已付90万元，而其任何一个没有做的项目价值至少也在十几万元，因此不存在欠付工程款的情况。

被上诉人车树营质证意见为，证据1会议纪要是上诉人单方编辑，其真实性被上诉人不予确认。证据2施工图纸，与被上诉人没有关系，不予以质证。

原审被告***质证意见为，对证据1的会议纪要不予认可。对证据2施工图纸的真实性予以认可，但原审被告施工了多少平方米没有结算。

本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己的诉讼主*应当提供证据予以证明。本案中，***将黑林收费站生活区办公楼、综合楼3栋模板工程承包给车树营施工，双方系劳务分包关系，车树营所主*的并非其个人提供劳务产生的劳务费，而是其带领工人施工产生的工程款，因此本案案由应为建设工程施工合同纠纷。车树营作为模板工程的承包方，其作为原告的诉讼主体适格。中开公司将工程分包给无施工资质的***施工，应与在欠付工程款范围内承担连带给付责任。中开公司与***之间对施工的范围尚有争议，且双方未就涉案工程款进行结算，中开公司也不能举证证明其与***之间欠付工程款情况，故一审法院判决中开公司与***承担连带给付责任并无不当。上诉人二审期间所举证据不能达到其证明目的，本院不予采信。上诉人中开公司称***与车树营之间是无效结算，属于串通作假，但未提交证据予以证明，本院对该上诉理由不予采信。如中开公司超出其欠付工程款承担责任，可另行向***主*权利。综上，上诉人中开公司的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3120元，由上诉人江苏中开建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员黄宇

审判员**

二〇一九年十二月九日

书记员卞画

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。