某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省滨州经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁1691民初1431号

原告：***，男，1972年3月1日出生，汉族，住滨州市滨城区。

委托诉讼代理人：张鹏，山东纵横家律师事务所律师。

被告：***，男，1979年11月3日出生，汉族，住滨州市滨城区。

委托诉讼代理人：李小旭，山东民颂律师事务所律师。

被告：山东滨州建安集团有限责任公司，住所地：滨州市渤海五路653号。

法定代表人：邓磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李荣花，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：张丙春，山东齐鲁（滨州）律师事务所律师。

被告：天津市管道工程集团有限公司，住所地：天津市和平区赤峰道91号。

法定代表人：闫凤寨，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高木禾，国浩律师（天津）事务所律师。

委托诉讼代理人：李红伟，国浩律师（天津）事务所律师。

原告***与被告***、山东滨州建安集团有限责任公司（以下简称建安公司）、天津市管道工程集团有限公司（以下简称管道公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月9日立案后，依法适用普通程序，于2022年2月25日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张鹏、被告***及其委托诉讼代理人李小旭、被告建安公司的委托诉讼代理人张丙春、被告管道公司的委托诉讼代理人高禾木、李红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令***、建安公司支付原告工程款及返还保证金共计36378552.11元（其中保证金为3488800元，其余为工程款）及利息（以36378552.11元为基数，自起诉之日至实际给付之日按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令管道公司对上述款项承担连带清偿责任；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2020年8月2日，管道公司与山东滨州鑫诚热力有限公司（以下简称鑫诚公司）签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），由管道公司承建鑫诚公司2020年城建计划XX供热工程（以下简称供热工程），工程地点在滨州经济技术开发区××路××路。合同签订后，管道公司将整个工程转包给了***，***又与原告签订了《工程施工项目承包协议》（以下简称承包协议），将上述工程转包给原告施工。原告依约履行了承包协议义务，***承诺工程款拨付至管道公司后10日内支付给原告施工费用。***未按约付款，双方多次协商未果，故原告起诉。

被告***辩称，***不欠原告工程款，应驳回原告的起诉。涉案工程发包人为鑫诚公司，承包人为管道公司，建安公司从管道公司承包了涉案工程后又将工程转包给了***，建安公司与***之间未签订合同，***又将工程转包给了原告，双方于2020年9月2日签订了承包协议。截至2021年9月17日，鑫诚公司向管道公司支付工程款91358701元。***与原告在2021年9月17日对涉案工程的进度款、税金、管理费和其他费用进行了清算，并签订了《协议书》，双方确认***已经支付原告91358701元工程进度款中原告的应得部分，差额为原告应支付给***的税金、管理费和此工程产生的其他费用，***已向原告支付了原告应得的工程款，故不欠原告款项。

被告建安公司辩称，建安公司作为本案被告参加诉讼主体不适格，应驳回原告对建安公司的诉讼。建安公司将涉案工程转包给了***，也支付给了***工程款，至于***是否转包他人，建安公司并不知情。建安公司与原告未签订过任何合同，双方之间不存在合同关系，原告也从未向建安公司主张过权利。在多层转包或者违法分包的情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任，故建安公司不应作为本案被告。

被告管道公司辩称，原告对管道公司的诉讼请求无事实根据，应依法驳回原告的诉求，管道公司也不负担本案的诉讼费、保全费等费用。管道公司承包了鑫诚公司的供热工程后，与建安公司建立劳务分包合同关系，双方签订了《建设工程施工分包合同》（以下简称分包合同），将供热工程中的土方开挖、井室砌筑、物资搬运、工程配合部分分包给了建安公司，合同总价款暂估价4876万元（以双方最终结算金额为准），管道公司在收到鑫诚公司按总包合同约定拨付的工程进度款后，按管道公司核准的建安公司已完工工程量向建安公司支付了工程进度款，如约履行提供施工材料、设备以及负责项目现场管理、合同价款支付等全部合同义务。截至目前，管道公司已向建安公司支付分包合同项下的价款36140757.05元，不存在任何拖延支付等违约行为。***是建安公司指定的项目负责人，其代表建安公司负责项目管理，按分包合同的约定履行职责，管道公司与***之间不存在合同关系及原告所诉的转包事宜。管道公司认为原告不具有实际施工人身份，管道公司的所有付款只与建安公司有关，未曾向***付款，也与原告无关，故不应当承担付款及连带责任。不论原告是否属于实际施工人，根据合同的相对性原则，原告均无权向管道公司主张权利。管道公司不是涉案工程的发包人，也不存在转包和违法分包行为，管道公司与发包方、建安公司均未进行工程结算，原告向管道公司主张权利无任何依据。

当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的证据及事实，本院认定如下：

2020年7月27日，管道公司得知其向鑫诚公司投标的供热工程中标。2020年7月31日，管道公司收到《中标通知书》，中标价格为117146752.50元。2020年8月2日，鑫诚公司（发包人）与管道公司（承包人）签订施工合同一份，约定：工程名称为供热工程，工程地点在滨州市，资金来源为企业自筹，计划开工日期2020年8月3日，计划竣工日期2020年11月1日，签约合同价117146752.50元。

管道公司在得知其中标后，并未计划对其在鑫诚管公司承包的供热工程进行实际施工，而是将工程分为劳务、机械设备和材料三个部分，分别与建安公司、山东远铭阳机械工程有限公司（以下简称远铭阳公司）、滨州春兴铭建筑工程有限公司（以下简称春兴铭公司）签订了分包合同、设备租赁合同和买卖合同。2020年7月29日，管道公司（承包人）与建安公司（分包人）签订了分包合同一份，约定：工程名称为供热工程，工程地点在滨州市，工程承包范围为土方开挖、井室砌筑、物资搬运、工程配合，合同总价4876万元（为暂估金额，以双方最终结算金额为准），开工日期2020年8月3日，竣工日期2020年11月1日，承包人项目负责人马X如（项目经理），分包人项目负责人***（劳务队长），承包人为工程提供机械设备和材料。2020年7月31日，管道公司（甲方即承租方）与远铭阳公司（乙方即出租方）签订《设备租赁协议》一份，约定：甲方租赁乙方的挖掘机、吊车、钻机等设备使用于供热工程，列明了设备的名称、型号、数量、使用工程地点、用途和租金，协议租金总金额为10408040元。2020年8月4日，管道公司（甲方即买方）与春兴铭公司（乙方即卖方）签订两份《买卖合同》，约定：甲方与业主鑫诚公司签订的供热工程施工合同项下的工程向乙方购买产品，列明了产品的名称、型号、数量和总价，两份合同的总价分别为：1988438.48元、37366430.32元。2020年8月27日，管道公司（甲方即买方）与远铭阳公司（乙方即卖方）签订《买卖合同》一份，约定：甲方与业主鑫诚公司签订的供热工程施工合同项下的工程向乙方购买产品，列明了产品的名称、规格、单位、数量、单价和总价，合同总价为：7961150.18元。

建安公司、远铭阳公司、春兴铭公司均认可建安公司是分包合同、设备租赁协议和买卖合同的实际履行者，远铭阳公司、春兴铭公司只是名义上与管道公司签订了设备租赁协议和买卖合同，并未实际履行。管道公司按照设备租赁合同和买卖合同向远铭阳公司、春兴铭公司的付款分别为9184595.09元、35483895.04元，上述款项是该两公司代表建安公司收取的款项，建安公司实际收到了上述款项，有远铭阳公司、春兴铭公司出具的证明予以证实。

建安公司分别以自己的名义、远铭阳公司的名义、春兴铭公司的名义与管道公司签订分包合同、设备租赁协议、买卖合同后，并未对涉案供热工程进行实际施工，而是于2020年9月份将涉案供热工程全部转包给了***，但双方未签订书面合同。

***与建安公司达成转包合意后，并未对涉案供热工程进行实际施工，而是将工程全部转包给了原告。2020年9月2日，***（甲方合伙人）与原告（乙方合伙人）签订承包协议一份，约定：鉴于供热工程由管道公司中标，管道公司将该工程全部交由甲方施工；项目名称为供热工程，甲乙双方合作承包的项目对外以管道公司名义出现；工程造价暂定1.17亿（中标价），最后以审定价位准；合作期限至合作施工的项目完工、各方结算完毕为止；乙方根据项目进展情况注资工程施工所需全部资金，以保证项目顺利实施；利润分配为工程结算值的16%为甲方利润收益，根据工程拨款进度分配，乙方以包工包料形式承包；甲方负责协调处理本项目的商务关系、回收工程款，保证工程款在拨付至管道公司账户后10个工作日内支付该项目施工的费用；乙方负责协调处理本项目的业主、监理及审计单位的商务关系，并负责本项目所有材料的采购和工程施工工作；一方退出需经对方同意，未经合作人同意自行退出给合作造成损失的，应进行赔偿；本协议自双方签字之日起生效，至本工程项目竣工验收合格办理完结算，且利润分配完毕之日后失效。

原告与***签订承包协议后，对涉案供热工程进行了施工，工程于2020年9月12日开工，于2021年8月12日竣工。现涉案工程已经预验收合格，尚未正式验收也未进行工程结算，工程总造价尚未审定，工程已于2021年11月15日交付。

2021年9月17日，***（甲方）与***（乙方）签订《协议书》一份，约定：供热工程由甲方承包，甲方将工程承包给乙方，转包范围为劳务（包含人工、机械、材料），转包金额为117146752.5元；甲方已支付乙方人民币91358701元（已支付金额含支付给甲方的税金、管理费和此工程产生的其他费用），剩余工程款另行扣除管理费及相应的税金和此工程产生的费用支付，剩余工程款最终以审计额为准，给乙方付款时间以鑫诚公司付款时间为准；乙方支付甲方管理费按16%扣除；甲、乙双方均确认2020年就鑫诚公司供热工程所签订的承包合同等相关文件均作废，按本协议履行；乙方对所承包的工程的人工费必须发放到位，如导致甲方垫付，乙方应按甲方垫付金额的双倍赔偿甲方；付款完成后，该协议终止，后期任何费用以及责任与甲方和管道公司无关。在上述协议书签订时，***已向原告付款54671883.94元；在上述协议书签订后，***又向原告付款3800000元，分别于2020年9月19日、9月20日、9月23日各付款1000000元，9月24日付款800000元。

在涉案工程实际施工过程中，管道公司向建安公司收取了1120800元的保证金，建安公司称该款包括投标保证金601000元、招标代理费219800元和工伤保险费300000元；对上述款项是否返还的问题，管道公司与建安公司均称待工程结算时双方再清算。建安公司未向***收取保证金，但收取了约300万元的费用，其中包括其向管道公司支付的1120800元，建安公司与***均称该费用不再返还。***在2020年9月10日至2021年1月20日期间向原告收取了3488800元，***称该款已经作为费用交给了建安公司，但未将款项的支付情况告知原告，也未答应向原告返还该款。管道公司对涉案工程未实际投资，但派人参与了管理，建安公司认可管道公司的管理行为；建安公司对涉案工程未实际投资，但派人参与了管理，***认可建安公司的管理行为；***对涉案工程未实际投资，但参与了管理。建安公司称其与管道公司约定的管理费为3.5%，建安公司与***均称双方约定的管理费为13%，***与原告均称双方约定的管理费为16%，上述约定的管理费均以鑫诚公司与管道公司的结算值为基数计算。

截至本案法庭辩论终结之日，鑫诚公司已向管道公司支付工程款91358701元，管道公司向建安公司已付工程款80809247.18元（其中直接向建安公司付款36140757.05元，向远铭阳公司付款9184595.09元，向春兴铭公司付款35483895.04元），建安公司向***已付工程款60783100元，***已向原告支付工程款58471883.94元（包括双方签订协议书前付款54671883.94元和签订协议书后付款3800000元）。管道公司、建安公司、***均称各方的实收款不一定是应得款，因为工程尚未审计，无法确定各方的应得款数额。

在各方收到工程款开具发票的过程中，管道公司向鑫诚公司开具发票、建安公司向管道公司开具发票、***向建安公司开具发票、原告向***开具发票都是各自按照其上家的要求分别开具的，各自开具的发票并非内容与形式完全一致的发票。原告在2020年11月27日至2021年8月20日期间向***开具了总金额为45310794.74元的增值税专用发票，税率为13%，发票中均载明购买方为滨州市金莱特项目管理有限公司，销售方均为滨州市鑫汇工贸有限公司，货物名称均为金属制品塑套钢保温管；***称已收到上述发票，并表示其只要求原告开具的发票金额正确，不要求发票的具体形式。***向建安公司开具了发票，建安公司也向管道公司开具了发票，因各方均单独开具发票，导致原告及三被告在开票过程各自产生了税金，因工程尚未审计、结算，各自产生税金数额尚不能确定。

另外，管道公司称对建安公司、***的转包行为以及远铭阳公司、春兴铭公司的代履行行为均不知情，建安公司称对***的转包行为不知情。原告为在本案中采取财产保全措施提供担保支出诉讼保全服务费10000元。

对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.关于***收到原告3488800元款项的性质及应否返还的问题。原告称该款系保证金，应予返还；***称该款系涉案工程产生的其他费用，属于原告应负担的部分，不应返还；双方对各自的主张均未提供证据证实。现原告主张该款为保证金，依法对此负有举证责任，在原告提交的付款及收款证据中均未载明款项的性质，不能证实该款系***收取的工程保证金，原告应承担举证不能的不利后果。根据原告与***签订的承包协议的内容，原告包工包料、承担工程所需全部资金，***负责协调处理工程的商务关系，虽然原告向***付款，但不排除向其支付因协调处理商务关系产生的费用。结合涉案工程存在多层转包的实际情况，也不能排除原告通过***支付工程费用的情况。再结合建安公司向***收取费用但未收取工程保证金的情况，在建安公司只向***收取费用且不返还的情况下，基本排除***向原告收取保证金且返还的可能性。综上，根据原告提交的证据、当事人的陈述及经本院审理查明的事实，原告主张其向***支付的3488800元款项不能认定为保证金，原告主张返还也无事实及法律依据。

2.关于***与原告签订的协议书中是否涉及3488800元款项的问题。原告称协议书中约定的已付款91358701元中不包含3488800元，该款系保证金，与协议书无关；***称3488800元属于协议书约定的“已支付金额含支付给甲方的税金、管理费和此工程产生的其他费用”中的其他费用；但协议书内容中并未体现该3488800元款项。从双方签订的协议书内容来看，特别是“双方均确认2020年就鑫诚公司供热工程所签订的承包合同等相关文件均作废，按本协议履行；付款完成后，该协议终止，后期任何费用以及责任与***和管道公司无关”等内容，可以看出该协议书系原告与***之间对发生在2021年9月17日之前所发生的与涉案工程有关的行为的清算，该3488800元均发生在此之前，虽然协议书中未单独列明该款项，但双方此后也未对该款项另行作出约定，可见协议书的内容包含了该3488800元。从协议书的内容和审理查明的事实可以看出，涉案工程的施工过程中确实存在税金、管理费和其他费用，其中其他费用部分并未列明具体的费用名称及数额，原告在签订协议书前确实向***支付了3488800元，在原告及***均认可该3488800元系因涉案工程发生的情况下，该款应属于双方在协议书中约定的其他费用。

本院认为，管道公司通过招投标程序中标后与鑫诚公司签订的施工合同，系双方真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。管道公司承包涉案工程后并未实际施工，而是通过与建安公司及由建安公司代为履行的远铭阳公司、春兴铭公司分别签订分包合同、设备租赁合同、买卖合同的形式将工程全部转包给了建安公司，管道公司与建安公司之间的转包合同及行为均因违反禁止整体转包的法律强制性规定而无效。建安公司虽与***之间未签订书面转包合同，但建安公司承包涉案工程后并未实际施工，而是将工程整体转包给了并无施工资质的个人***，双方之间的事实转包行为无效。***从建安公司转包涉案工程后，仍未实际施工，而是将工程整体转包给了并无施工资质的原告***，双方之间签订的承包协议应属无效协议。原告从***处承包涉案工程后，对工程进行了实际施工，系涉案工程的实际施工人，其与***签订的协议书系对双方之间工程款结算的约定，该结算约定对双方具有约束力。

本案中，原告基于其与***签订的协议书内容和鑫诚公司已付工程款91358701元的实际情况，以涉案工程实际施工人的身份主张各被告支付工程款，主张金额为鑫诚公司已付工程款91358701元与其实际收到的工程款58471883.94元之间的差额。根据本案经审理查明的事实，原告主张的欠付工程款数额不仅与鑫诚公司已付款数额、原告实收款数额有关，还与管理费、税金、与工程有关的其他费用等因素有关。现对上述影响原告主张欠付款数额的因素分析及认定如下：

一、已付工程款数额91358701元：该款系鑫诚公司向管道公司的已付款数额，也是***与原告在协议书中约定的***向原告的已付款数额，实际上，涉案工程存在多层转包并约定有管理费等费用的情形，作为承包人的管道公司不可能将其收到的发包人支付的工程款全部支付给实际施工人，作为实际施工人的原告也不可能收到发包人支付的全部工程款，而不考虑作为转包方的管道公司、建安公司、***的付出和收益，故***和原告在协议书中约定的已付款91358701元只是对截至签订协议时鑫诚公司支付给管道公司的工程款数额的确认，该91358701元并非原告的应得款项，原告的应得工程款数额应为91358701元减去原告应负担的税金、管理费和其他费用。

二、管理费的数额14617392.16元（91358701元×16%）：结合涉案工程的实际情况，涉案工程存在多层转包，层层转包人之间均约定了管理费，在实际施工过程中也实施了管理行为，其中***、建安公司对各自上家的管理行为予以认可，原告虽然对***的管理行为持有异议，但结合双方在承包协议中的约定分工及协议书中对管理费的认可等情形，能够认定原告应承担16%的管理费，在涉案工程尚未审定造价的情况下，原告主张按发包人的已付款数额主张工程款，并未主张发包人已付款之外的剩余工程款，故现阶段的管理费应以发包方的已付款数额即91358701元为基数计算。

三、税金：原告已向***开具了总金额为45310794.74元的增值税专用发票，税率为13%，其对应的税金5890403.32元已由原告负担；现原告实收工程款58471883.94元，尚有13161089.2元的工程款未开具发票，原告还应向***开具总金额为13161089.2元的发票，其对应的税金也应由原告负担；原告在本案中主张的欠付工程款数额中被依法支持的部分，原告也应向***开具相应金额的发票，其对应的税金也应由原告负担。管道公司、建安公司、***称因其分别向其上家开具发票产出的税金应由原告负担，虽然各方之间对开具发票有此约定，但各方之间开具的发票均为涉案工程的工程款发票，这种开具发票的约定不符合发票开具的有关规定，在层层转包合同无效的情况下，因不规范开票行为产生的税金也不受法律保护，因此，三被告主张因其向上家开具发票产生的税金由原告负担不能成立，原告只承担其依法应负担的税金部分。

四、其他费用3488800元：3488800元属于其他费用，原告与***在协议书中也约定该款应在发包方的已付款项中扣除，因原告在工程施工过程中已向***支付该款，在***未提交有效证据证实截至双方签订协议书之时还存在该款之外的其他费用的情况下，***主张原告在发包人的已付款91358701元范围内还应承担除该款外的其他费用不能成立，因此，截至双方签订协议书时，原告不应再承担除3488800元外的其他费用。

综上，原告与***在协议书中约定已付工程款91358701元，但***实际向原告支付工程款58471883.94元，对二者之间的差额是否是协议书中约定“支付给甲方的税金、管理费和此工程产生的其他费用”双方意见不一致，原告称税金、管理费和其他费用的具体金额在双方签订协议时尚不确定，***称税金、管理费和其他费用的具体金额即双方确认的已付款91358701元减去签订协议时的实付款54671883.94元的差额。在双方确认的已付款和实付款存在差额的情况下，***应举证证实其向原告的实付款就是原告的应得款、已付款和实付款之间的差额就是原告应负担的税金、管理费和其他费用。在***未提交有效证据证实税金、管理费和其他费用的具体数额的情况下，本院认定***欠付原告工程款数额为18269424.9元（已付款91358701元-管理费14617392.16元-实付款58471883.94元）。***在与原告签订协议书时，发包人的已付款数额已经确定，***未按协议书约定向原告付款，现原告要求其支付逾期付款利息，结合原告的诉求，利息计算方式为：以18269424.9元为基数，自起诉之日即2021年11月9日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。原告主张的诉讼保全服务费10000元，因在其与***签订的协议书中对此并未约定，对原告的该项主张本院不予支持。

另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程的发包人系鑫诚公司，原告并未起诉发包人，只将转包人管道公司、建安公司和***列为被告，原告依据其与***签订的协议书主张欠付工程款，不应突破合同的相对性，原告主张***支付工程款于法有据，原告主张并非发包人的管道公司、建安公司支付工程款于法无据。至于***的实收款不足以支付原告应得款的问题，因管道公司、建安公司、***均称各方的实收款不一定是应得款，故***的实收款数额不一定是其应得款数额，这属于***与建安公司之间的结算问题，不影响原告与***基于协议书的约定进行结算及认定原告的应得款数额。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第四十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***工程款18269424.9元及利息（以18269424.9元为基数，自2021年11月9日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费223693元，申请费5000元，由被告***负担92276元，由原告***负担131417元及申请费5000元。

被告***将上述案款及案件受理费付至原告***中国农业银行XX分理处账户：6228********。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

审　判　长　　董志霞

人民陪审员　　于国栋

人民陪审员　　刘彩蕾

二〇二二年三月二十九日

书　记　员　　孟　茜