某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁16民终1320号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月1日出生，汉族，住滨州市滨城区。

委托诉讼代理人：张鹏，山东纵横家律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1979年11月3日出生，汉族，住滨州市滨城区。

委托诉讼代理人：李小旭，山东民颂律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东滨州建安集团有限责任公司，住所地：滨州市渤海五路653号。

法定代表人：邓磊，总经理。

委托诉讼代理人：张丙春，山东齐鲁（滨州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津市管道工程集团有限公司，住所地：天津市和平区赤峰道91号。

法定代表人：王为民，董事长。

委托诉讼代理人：李红伟，国浩律师（天津）事务所律师。

委托诉讼代理人：李滨，国浩律师（天津）事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人天津市管道工程集团有限公司（以下简称管道公司）、山东滨州建安集团有限责任公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2021）鲁1691民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判***支付***违法获得的管理费14617392.16元；2.改判***退还***工程保证金3488800元；3.改判管道公司、建安公司作为违法转包人对***的上述债务承担连带清偿责任；4.一、二审诉讼费由***、管道公司、建安公司负担。事实和理由：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定，一审法院已确认管道公司与建安公司非法转包合同、建安公司与***非法转包合同、***与***非法转包合同无效。根据一审中，***提交的最高人民法院(2020)最高法民终1165号民事判决书，建设工程存在违法转包的情形下，转包合同无效，管理费约定也无效。同时，根据最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)规定，***在一审中拟作为证据向法庭提交上述判例，但是一审法院不准许，一审法院适用法律错误，程序违法。建安公司没有提交工程管理的证据，而一审法院认定建安公司参与了工程管理，支持其获取工程价款13%的管理费，***未付出实际劳动获得巨额管理费，严重损害建设工程质量和农民工权益。涉案工程以管道公司名义施工，管道公司应付检查时会派员到工地走过场，一审管道公司提交的照片中其工作人员仅两三名，其他施工人员都是***聘用。2.***向***收取的3488800元保证金应当退还给。一审已查明管道公司收取建安公司质量保证金1120800元且建安公司称2020年5月12日其向管道公司缴纳投标保证金601000元，2020年9月向支付219800元招标代理费，300000元工伤保险费。***认可收到的***的3488800元给了建安公司，因为建安公司称有些费用，包含招标代理费219800元、保险费300000元、投标保证金601000元。建安公司认可收到***的300万元左右，包括招标代理费219800元、工伤保险费300000元、投标保证金601000元，未开具单据。根据各方陈述，尚有2368000元（3488800元-投标保证金601000元-招标代理费219800元-工伤保险费300000元）不能说明性质，即使***单方编造的保证金不被认可，也属不当得利。投保保证金601000元和***无权占有的2368000元，共计2969000元也应退还***。3.管道公司、建安公司应对***债务承担连带清偿责任。一审中，我方拟向法庭提交最高人民法院(2020)最高法民申5500号民事裁定、(2021)最高法民申3670号民事裁定，上述文书的裁判观点认为，建设工程存在违法转包的情形下，实际施工人要求违法转包人和分包人对工程款承担连带责任，应予支持。4.根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，本案应适用民法典的规定错误。

针对***上诉，***辩称，1.涉案工程完工后，***与***对涉案工程进度款、税金、管理费和其它费用进行了清算和多次谈判。2021年9月17日，双方签订《协议书》，约定***已支付***91358701元（此金额含应扣除的税金、管理费和其他费用）。该结算约定对双方具有约束力，可以证明***已支付上诉人***91358701元工程款中***应得部分，差额为***支付给***的税金、管理费和此工程产生的其它费用，否则***也不会在《协议书》上签字。***在上诉状中对该《协议书》只字未提，其上诉理由是以偏盖全。2.2020年9月2日，***与***签订的《工程施工项目承包协议》第六条明确约定，双方同意按结算值的16%作为甲方（***）的利润收益。虽然《工程施工项目承包协议》因***不具有施工资质而无效，但根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，双方可以参照《工程施工项目承包协议》结算工程价款，亦应当参照合同约定结算管理费。2021年9月17日《协议书》第二条也明确，乙方（***）支付甲方（***）管理费按16%扣除，该结算条款不受施工合同效力影响，系***真实意思表示，应为有效。双方对91358701元工程款清算完毕后，***出尔反尔起诉***要求独占91358701元工程款，与《工程施工项目承包协议》和《协议书》约定不符，也缺乏法律依据，一审应驳回其全部诉讼请求。***没有施工资质，明知其施工，违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止工程转包的规定，故其不能依据合同无效而获得管理费，并依据合同无效而获得额外利益。涉案《协议书》平衡了***与***利益，是***真实意思表示，合法有效。不按《协议书》约定从工程款中扣除税金、管理费和其它费用，将导致***对其过错不承担责任，反而获得更多工程款，导致***与***间的利益失衡。3.涉案《工程施工项目承包协议》未约定***向***交纳保证金，***承认在与***签协议时见过管道公司的总包合同，总包合同中也没有约定保证金。投投保证金是建安公司在2020年5月涉案工程招标过程中支付的，招标代理费和工伤保险费是费用，不存在返还。***在2020年9月至2021年1月分多笔向***支付3488800元，涉案工程于2020年9月开工至2021年5月完工，该款项是在施工中支付的，显然不属于质量保证金。***与***在清算工程款时，也已经考虑，否则涉案《协议书》中会约定***需退回3488800元。

针对***上诉，被上诉人建安公司辩称，1.根据《中华人民共和国民法典》规定，连带责任需由法律规定或当事人约定。建安公司与***之间无约定，***也没有提交建安集团承担连带清偿责任的法律依据。2.建安公司将涉案工程转给了***施工，***将涉案工程转给了***，建安公司与***无合同关系，也无其他经济往来。根据《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年8月15日发布）第八条规定，实际施工人仅可以突破合同相对性向发包人主张权利，向转包人或者违法分包人主张权利时，不能突破合同相对性。一审时，建安公司提交了（2021）最高法民申3178号、（2021）最高法民申3649号、（2018）最高法民申1808号和（2015）民申字第120号四个判例，证明***不能向既不是发包人又与其无合同关系的建安公司主张权利。建安公司现再提交山东省高级人民法院的（2021）鲁民申8328号和（2020）鲁民终2162号两个判例，证明***无权突破合同相对性向建安集团主张。***是滨州市鑫汇工贸有限公司法定代表人，长年从事钢材、钢管等销售业务，其有实力支付涉案工程成本，不是法律要保护的实际施工人。***称其工程款包含大量农民工工资，没有证据证明。

针对***上诉，被上诉人管道公司辩称，***与***签署的《协议书》，包括管理费的约定，合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》没有关于承包人承担连带责任的规定，***提交的案例也并非指导性案例，不具备普适性。管道公司为涉案工程设立了项目部，从投标、开标、签订合同、施工、质量把控、竣工等过程，付出实际劳动与管理工作，***关于管道公司未参与工程的主张，与事实不符。没有管道公司的管理与劳动，***没有管道施工资质，不可能由其施工，管道公司在涉案工程的质量把控中，发挥了专业资质优势和管理工作，使得工程竣工验收合格。

***上诉请求：1.撤销滨州经济技术开发区人民法院(2021)鲁1691民初1431号民事判决第一项；2.改判驳回***要求***支付工程款、利息及返还保证金的诉讼请求，或发回重审；3.依法判令***承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.***与***签订涉案《协议书》合法有效，涉案工程完工后，***让建安公司提供了建安公司、管道公司的税金、管理费和其他费用金额，加上***的税金、管理费和其他费用，共计4030余万元。扣除***在施工过程中已经支付的3488800元，***还应向***支付36800000元，经***与***谈判，双方同意在工程款中扣除，所以***最终签字认可***已经向其支付91358701元(此金额含应扣除的税金、管理费和其他费用)。既然一审判决认定，涉案《协议书》系双方对工程款结算的约定，则一审法院应依据涉案《协议书》约定认定***己支付***应得工程款。《协议书》没有约定已支付金额包括税金、管理费和其他费用时，已支付金额和***实收金额应相符；在***扣除税金、管理费和其他费用的情况下，认定***是否已支付91358701元，不能以***实际收到金额为准，应以双方书面约定为准。一审法院认可91358701元并非***应得款项，***应得工程款数额应为91358701元减去***应负担的税金、管理费和其他费用。2.一审将证明税金、管理费和其他费用具体数额的举证义务分配给***是滥用举证责任分配权。《协议书》约定***已支付***91358701元(此金额含应扣除的税金、管理费和其他费用)，一审法院也认可***的应得工程款数额应为91358701元减去***应负担的税金、管理费和其他费用。税金、管理费和其他费用的具体数额是***和***在《协议书》谈判阶段需要核实的问题，在《协议书》约定***已支付***91358701元的情况下，一审法院不应再纠结税金、管理费和其他费用的具体数额。如果***在谈判阶段不认可应扣除的税金、管理费和其他费用为3680万元，其不可能签字认可《协议书》。《协议书》提交后，***对协议书的真实性无异议，仅对《协议书》效力提出异议，其应当举证证明其为何在不认可扣除税金、管理费和其他费用为3680万元的情况下，在《协议书》上签字。在***未提交证据推翻《协议书》的情况下，***没有义务进一步举证证明税金、管理费和其他费用的具体数额。3.开工前，***与***商定***收取16%管理费，***承担***和所有前手的税金、管理费和其他费用，并在2020年9月2日，双方签署了***起草的《工程施工项目承包协议》。施工中，***知道发包人山东滨州鑫诚热力有限公司（以下简称鑫诚公司）向管道公司支付工程款金额，也同意***扣除税费，实际施工人承担工程税金、管理费、其他费用是建筑行业惯例。***认可已收工程款和应扣除的税金、管理费、其他费用之合为91358701元并签署《协议书》。诉讼中，2022年2月14日开庭时，***代理人称税金可依法承担，其他费用的合法部分可依法承担。涉案工程是简易计税，各方当事人间无增值税抵扣，***的发票不能代替***、建安公司和管道公司之间相互开具发票。各方当事人之间是银行转账，都应依法开具发票。***和前手的转包行为虽违反了法律强制性规定，但涉案工程已投入使用，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条定，应当视为验收合格，发包人鑫诚公司合同目的已实现，各方当事人可以按照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，取得相应折价补偿款。工程转包虽然违法，但各方当事人依法取得工程款，也应依法纳税。4.***如没有收到应得的工程款，不可能在《协议书》上签字。《协议书》签订后一个多月，***就反悔，违反了诚实信用、公序良俗，也属于恶意诉讼。

针对***上诉，***辩称，***为实际施工人，投入了巨额资金，欠付巨额农民工工资，***及建安公司、管道公司对涉案工程未投资。涉案工程已付工程款91358701元，按***及建安公司、管道公司的逻辑，其以违法方式获取91358701元-58471883.94元=32886817.06+3488800（保证金）=36375617.06元巨额利润，势必严重扰乱建筑工程行业市场秩序。***无法举证和说明税金、管理费和其他费用。根据法律规定，非法转包合同无效，管理费、其他费用不受法律保护。涉案《协议书》约定91358701元系***应付***的款项而不是已付款项，签署该协议是因大量农民工讨薪。即使按照***计算，其也应当再付***工程款1400余万元，而不是其所辩解的扣除税金、管理费、其他费用后已支付完毕。涉案《协议书》签署后，***又支付***工程款380万元，与其辩称的工程款已支付完毕自相矛盾。根据最高人民法院的相关案例，工程转包给无建筑施工资质个人合同无效，实际施工人有权主张工程款，发票应由《建设工程施工合同》的相对方及工程承包人出具。一审中，***对***的已付款已经按照其要求出具的相应发票，***要求***承担建安公司和管道公司的税金无法律依据。

针对***上诉，被上诉人建安公司辩称，同***的上诉意见。涉案《协议书》约定甲方***已支付***91358701元，***签订协议时认可，不存在欺诈和胁迫。施工企业最大的难题是承揽工程，在承揽、施工、验收和结算过程中，要付出巨大无形成本，这是施工企业生存现状。***如不认可税金管理费和其他费用也不可能在协议书上签字。

针对***上诉，被上诉人管道公司辩称，***与***之间的权利义务关系，与管道公司无关，自工程开始至工程结束，***与管道公司没有签订合同或资金往来，因此，***无权向管道公司主张工程价款或要求管道公司承担连带责任。***与***之间的权利义务，应遵守涉案《协议书》约定。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、建安公司支付原告工程款及返还保证金共计36378552.11元（其中保证金为3488800元，其余为工程款）及利息（以36378552.11元为基数，自起诉之日至实际给付之日按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.管道公司对上述款项承担连带清偿责任；3.被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2020年7月27日，管道公司得知其向鑫诚公司投标的供热工程中标。2020年7月31日，管道公司收到《中标通知书》，中标价格为117146752.50元。2020年8月2日，鑫诚公司（发包人）与管道公司（承包人）签订施工合同一份，约定：工程名称为供热工程，工程地点在滨州市，资金来源为企业自筹，计划开工日期2020年8月3日，计划竣工日期2020年11月1日，签约合同价117146752.50元。

管道公司在得知其中标后，并未计划对其在鑫诚管公司承包的供热工程进行实际施工，而是将工程分为劳务、机械设备和材料三个部分，分别与建安公司、山东远铭阳机械工程有限公司（以下简称远铭阳公司）、滨州春兴铭建筑工程有限公司（以下简称春兴铭公司）签订了分包合同、设备租赁合同和买卖合同。2020年7月29日，管道公司（承包人）与建安公司（分包人）签订了分包合同，约定：工程名称为供热工程，工程地点在滨州市，工程承包范围为土方开挖、井室砌筑、物资搬运、工程配合，合同总价4876万元（为暂估金额，以双方最终结算金额为准），开工日期2020年8月3日，竣工日期2020年11月1日，承包人项目负责人马博如（项目经理），分包人项目负责人***（劳务队长），承包人为工程提供机械设备和材料。2020年7月31日，管道公司（甲方即承租方）与远铭阳公司（乙方即出租方）签订《设备租赁协议》，约定：甲方租赁乙方的挖掘机、吊车、钻机等设备使用于供热工程，列明了设备的名称、型号、数量、使用工程地点、用途和租金，协议租金总金额为10408040元。2020年8月4日，管道公司（甲方即买方）与春兴铭公司（乙方即卖方）签订两份《买卖合同》，约定：甲方与业主鑫诚公司签订的供热工程施工合同项下的工程向乙方购买产品，列明了产品的名称、型号、数量和总价，两份合同的总价分别为：1988438.48元、37366430.32元。2020年8月27日，管道公司（甲方即买方）与远铭阳公司（乙方即卖方）签订《买卖合同》一份，约定：甲方与业主鑫诚公司签订的供热工程施工合同项下的工程向乙方购买产品，列明了产品的名称、规格、单位、数量、单价和总价，合同总价：7961150.18元。

建安公司、远铭阳公司、春兴铭公司均认可建安公司是分包合同、设备租赁协议和买卖合同的实际履行者，远铭阳公司、春兴铭公司只是名义上与管道公司签订了设备租赁协议和买卖合同，并未实际履行。管道公司按照设备租赁合同和买卖合同向远铭阳公司、春兴铭公司的付款分别为9184595.09元、35483895.04元，上述款项是该两公司代表建安公司收取的款项，建安公司实际收到了上述款项。

建安公司分别以自己的名义、远铭阳公司的名义、春兴铭公司的名义与管道公司签订分包合同、设备租赁协议、买卖合同后，并未对涉案供热工程进行实际施工，而是于2020年9月份将涉案供热工程全部转包给了***，但双方未签订书面合同。

***与建安公司达成转包合意后，并未对涉案供热工程施工，而是将工程全部转包给了原告。2020年9月2日，***（甲方合伙人）与原告（乙方合伙人）签订承包协议一份，约定：鉴于供热工程由管道公司中标，管道公司将该工程全部交由甲方施工；项目名称为供热工程，甲乙双方合作承包的项目对外以管道公司名义出现；工程造价暂定1.17亿（中标价），最后以审定价位准；合作期限至合作施工的项目完工、各方结算完毕为止；乙方根据项目进展情况注资工程施工所需全部资金，以保证项目顺利实施；利润分配为工程结算值的16%为甲方利润收益，根据工程拨款进度分配，乙方以包工包料形式承包；甲方负责协调处理本项目的商务关系、回收工程款，保证工程款在拨付至管道公司账户后10个工作日内支付该项目施工的费用；乙方负责协调处理本项目的业主、监理及审计单位的商务关系，并负责本项目所有材料的采购和工程施工工作；一方退出需经对方同意，未经合作人同意自行退出给合作造成损失的，应进行赔偿；本协议自双方签字之日起生效，至本工程项目竣工验收合格办理完结算，且利润分配完毕之日后失效。

原告与***签订承包协议后，对涉案供热工程施工，于2020年9月12日开工，2021年8月12日竣工。涉案工程现已经预验收合格，工程总造价尚未审定，工程已于2021年11月15日交付。

2021年9月17日，***（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，约定：供热工程由甲方承包，甲方将工程承包给乙方，转包范围为劳务（包含人工、机械、材料），转包金额为117146752.5元；甲方已支付乙方人民币91358701元（已支付金额含支付给甲方的税金、管理费和此工程产生的其他费用），剩余工程款另行扣除管理费及相应的税金和此工程产生的费用支付，剩余工程款最终以审计额为准，给乙方付款时间以鑫诚公司付款时间为准；乙方支付甲方管理费按16%扣除；甲、乙双方均确认2020年就鑫诚公司供热工程所签订的承包合同等相关文件均作废，按本协议履行；乙方对所承包的工程的人工费必须发放到位，如导致甲方垫付，乙方应按甲方垫付金额的双倍赔偿甲方；付款完成后，该协议终止，后期任何费用以及责任与甲方和管道公司无关。签订时，***已向原告付款54671883.94元；签订后，***分别于2020年9月19日、9月20日、9月23日各付款1000000元，9月24日付款800000元。

在施工过程中，管道公司向建安公司收取1120800元保证金，建安公司称该款包括投标保证金601000元、招标代理费219800元和工伤保险费300000元；对上述款项是否返还的问题，管道公司与建安公司均称待工程结算时双方再清算。建安公司未向***收取保证金，但收取了约300万元费用，其中包括其向管道公司支付的1120800元，建安公司与***均称该费用不再返还。***在2020年9月10日至2021年1月20日期间向原告收取了3488800元，***称该款已作为费用交建安公司，但未将款项的支付情况告知原告，也未答应向原告返还该款。管道公司对涉案工程未实际投资，但派人参与了管理，建安公司认可管道公司的管理行为；建安公司对涉案工程未实际投资，但派人参与了管理，***认可建安公司的管理行为；***对涉案工程未实际投资，但参与了管理。建安公司称其与管道公司约定的管理费为3.5%，建安公司与***均称双方约定的管理费为13%，***与原告均称双方约定的管理费为16%，上述约定的管理费均以鑫诚公司与管道公司的结算值为基数计算。

截至一审法庭辩论终结之日，鑫诚公司已向管道公司支付工程款91358701元，管道公司向建安公司已付工程款80809247.18元（其中直接向建安公司付款36140757.05元，向远铭阳公司付款9184595.09元，向春兴铭公司付款35483895.04元），建安公司向***已付工程款60783100元，***已向原告支付工程款58471883.94元（包括双方签订协议书前付款54671883.94元和签订协议书后付款3800000元）。管道公司、建安公司、***均称各方的实收款不一定是应得款，因为工程尚未审计，无法确定各方的应得款数额。

在开具发票过程中，管道公司向鑫诚公司开具发票，建安公司向管道公司开具发票，***向建安公司开具发票，原告向***开具发票，都是各自按照其上家的要求分别开具的，各自开具的发票并非内容与形式完全一致的发票。原告在2020年11月27日至2021年8月20日期间向***开具了总金额为45310794.74元的增值税专用发票，税率为13%，发票中均载明购买方为滨州市金莱特项目管理有限公司，销售方均为滨州市鑫汇工贸有限公司，货物名称均为金属制品塑套钢保温管；***称已收到上述发票，并表示其只要求原告开具的发票金额正确，不要求发票的具体形式。***向建安公司开具了发票，建安公司也向管道公司开具了发票，因各方均单独开具发票，导致原告及三被告在开票过程各自产生了税金，因工程尚未审计、结算，各自产生税金数额尚不能确定。

另外，管道公司称对建安公司、***的转包行为以及远铭阳公司、春兴铭公司的代履行行为均不知情，建安公司称对***的转包不知情。原告为在本案中采取财产保全措施提供担保支出诉讼保全服务费10000元。

对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1.关于***收到原告3488800元款项性质及应否返还的问题。原告称该款系保证金，应予返还；***称该款系涉案工程产生的其他费用，属于原告应负担部分，不应返还；双方对各自的主张均未提供证据证实。现原告主张该款为保证金，依法对此负有举证责任，在原告提交的付款及收款证据中均未载明款项的性质，不能证实该款系***收取的工程保证金，原告应承担举证不能的不利后果。根据原告与***签订的承包协议的内容，原告包工包料、承担工程所需全部资金，***负责协调处理工程的商务关系，虽原告向***付款，但不排除向其支付因协调处理商务关系产生的费用。结合涉案工程存在多层转包的实际情况，也不能排除原告通过***支付工程费用的情况。再结合建安公司向***收取费用但未收取工程保证金的情况，在建安公司只向***收取费用且不返还的情况下，基本排除***向原告收取保证金且返还的可能性。综上，根据原告提交的证据、当事人的陈述及审理查明的事实，原告主张其向***支付的3488800元款项不能认定为保证金，原告主张返还也无事实及法律依据。

2.关于***与原告签订的协议书中是否涉及3488800元款项的问题。原告称协议书中约定的已付款91358701元中不包含3488800元，该款系保证金，与协议书无关；***称3488800元属于协议书约定的“已支付金额含支付给甲方的税金、管理费和此工程产生的其他费用”中的其他费用；但协议书内容中并未体现该3488800元款项。从双方签订的协议书内容来看，特别是“双方均确认2020年就鑫诚公司供热工程所签订的承包合同等相关文件均作废，按本协议履行；付款完成后，该协议终止，后期任何费用以及责任与***和管道公司无关”等内容，可以看出该协议书系原告与***之间对发生在2021年9月17日之前所发生的与涉案工程有关的行为的清算，该3488800元均发生在此之前，虽协议书中未单独列明该款项，但双方此后也未对该款项另行作出约定，可见协议书的内容包含了该3488800元。从协议书的内容和审理查明的事实可以看出，涉案工程的施工过程中确实存在税金、管理费和其他费用，其中其他费用部分并未列明具体的费用名称及数额，原告在签订协议书前确实向***支付了3488800元，在原告及***均认可该3488800元系因涉案工程发生的情况下，该款应属于双方在协议书中约定的其他费用。

一审法院认为，管道公司通过招投标程序中标后与鑫诚公司签订的施工合同，系双方真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。管道公司承包涉案工程后并未实际施工，而是通过与建安公司及由建安公司代为履行的远铭阳公司、春兴铭公司分别签订分包合同、设备租赁合同、买卖合同的形式将工程全部转包给了建安公司，管道公司与建安公司之间的转包合同及行为均因违反禁止整体转包的法律强制性规定而无效。建安公司虽与***之间未签订书面转包合同，但建安公司承包涉案工程后并未实际施工，而是将工程整体转包给了并无施工资质的***，双方之间的事实转包行为无效。***从建安公司转包涉案工程后，仍未实际施工，而是将工程整体转包给了并无施工资质的原告***，双方之间签订的承包协议应属无效协议。原告从***处承包涉案工程后，对工程进行了实际施工，系涉案工程的实际施工人，其与***签订的协议书系对双方之间工程款结算的约定，该结算约定对双方具有约束力。

本案中，原告基于其与***签订的协议书内容和鑫诚公司已付工程款91358701元的实际情况，以涉案工程实际施工人的身份主张各被告支付工程款，主张金额为鑫诚公司已付工程款91358701元与其实际收到的工程款58471883.94元之间的差额。根据查明的事实，原告主张的欠付工程款数额不仅与鑫诚公司已付款数额、原告实收款数额有关，还与管理费、税金、与工程有关的其他费用等因素有关。现对上述影响原告主张欠付款数额的因素分析及认定如下：

一、已付工程款数额91358701元：该款系鑫诚公司向管道公司的已付款数额，也是***与原告在协议书中约定的***向原告的已付款数额，实际上，涉案工程存在多层转包并约定有管理费等费用的情形，作为承包人的管道公司不可能将其收到的发包人支付的工程款全部支付给实际施工人，作为实际施工人的原告也不可能收到发包人支付的全部工程款，而不考虑作为转包方的管道公司、建安公司、***的付出和收益，故***和原告在协议书中约定的已付款91358701元只是对截至签订协议时鑫诚公司支付给管道公司的工程款数额的确认，该91358701元并非原告的应得款项，原告的应得工程款数额应为91358701元减去原告应负担的税金、管理费和其他费用。

二、管理费14617392.16元（91358701元×16%）：结合涉案工程存在多层转包，层层转包人之间均约定了管理费，在实际施工过程中也实施了管理行为，其中***、建安公司对各自上家的管理行为予以认可，原告虽然对***的管理行为持有异议，但结合双方在承包协议中的约定分工及协议书中对管理费的认可等情形，能够认定原告应承担16%的管理费，在涉案工程尚未审定造价的情况下，原告主张按发包人的已付款数额主张工程款，并未主张发包人已付款之外的剩余工程款，故现阶段的管理费应以发包方的已付款数额即91358701元为基数计算。

三、税金：原告已向***开具了总金额为45310794.74元的增值税专用发票，税率为13%，其对应的税金5890403.32元已由原告负担；现原告实收工程款58471883.94元，尚有13161089.2元的工程款未开具发票，原告还应向***开具总金额13161089.2元的发票，其对应的税金也应由原告负担；本案中，原告主张的欠付工程款数额中被依法支持的部分，也应向***开具相应金额发票，相应税金由原告负担。管道公司、建安公司、***称因其分别向其上家开具发票产出的税金应由原告负担，虽各方之间对开具发票有此约定，但各方之间开具的发票均为涉案工程的工程款发票，这种开具发票的约定不符合发票开具的规定，在层层转包合同无效的情况下，因不规范开票行为产生的税金不受法律保护，因此，三被告主张因其向上家开具发票产生的税金由原告负担不能成立，原告只承担其依法应负担的税金部分。

四、其他费用3488800元：3488800元属于其他费用，原告与***在协议书中也约定该款应在发包方的已付款项中扣除，因原告在工程施工过程中已向***支付该款，在***未提交有效证据证实截至双方签订协议书之时还存在该款之外的其他费用的情况下，***主张原告在发包人的已付款91358701元范围内还应承担除该款外的其他费用不能成立，因此，截至双方签订协议书时，原告不应再承担除3488800元外的其他费用。

综上，原告与***在协议书中约定已付工程款91358701元，但***实际向原告支付工程款58471883.94元，对二者之间的差额是否是协议书中约定“支付给甲方的税金、管理费和此工程产生的其他费用”双方意见不一致，原告称税金、管理费和其他费用的具体金额在双方签订协议时尚不确定，***称税金、管理费和其他费用的具体金额即双方确认的已付款91358701元减去签订协议时的实付款54671883.94元的差额。在双方确认的已付款和实付款存在差额的情况下，***应举证证实其向原告的实付款就是原告的应得款、已付款和实付款之间的差额就是原告应负担的税金、管理费和其他费用。在***未提交有效证据证实税金、管理费和其他费用的具体数额的情况下，一审法院认定***欠付原告工程款数额为18269424.9元（已付款91358701元-管理费14617392.16元-实付款58471883.94元）。***在与原告签订协议书时，发包人的已付款数额已经确定，***未按协议书约定向原告付款，现原告要求其支付逾期付款利息，结合原告的诉求，利息计算方式为：以18269424.9元为基数，自起诉之日即2021年11月9日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。原告主张的诉讼保全服务费10000元，因在其与***签订的协议书中对此并未约定，对原告的该项主张不予支持。

另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程的发包人系鑫诚公司，原告并未起诉发包人，只将转包人管道公司、建安公司和***列为被告，原告依据其与***签订的协议书主张欠付工程款，不应突破合同的相对性，原告主张***支付工程款于法有据，原告主张并非发包人的管道公司、建安公司支付工程款于法无据。至于***的实收款不足以支付原告应得款的问题，因管道公司、建安公司、***均称各方的实收款不一定是应得款，故***的实收款数额不一定是其应得款数额，这属于***与建安公司之间的结算问题，不影响原告与***基于协议书的约定进行结算及认定原告的应得款数额。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第四十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定判决：一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***工程款18269424.9元及利息（以18269424.9元为基数，自2021年11月9日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费223693元，申请费5000元，由被告***负担92276元，由原告***负担131417元及申请费5000元。被告***将上述案款及案件受理费付至原告***中国农业银行黄河七路分理处账户：6228********。

二审期间，***提交证据一：渤海先进技术研究院高温水供热工程管理群微信记录打印件12页，证明涉案工程实际施工时监理组建的群中无管道公司、建安公司工作人员和***，其均未管理工程；证据二：崔某与***微信聊天记录一份，证明***向***打款380万元后，崔某也多次催促***支付工程款，***表示同意，因此***辩称的已不欠***工程款不能成立；证据三：***与***的微信聊天语音记录一份，证明一审后，双方沟通时，***称实际转包人系建安公司，应由建安公司支付工程款。

经质证，***称证据一的人员身份无法确定且涉案工程由***实际施工，施工的问题应由其负责处理，该证据不能证明***、建安公司、管道公司没有管理；对证据二真实性无法确定，存在被删减可能，对涉案《协议书》签订后，我方付过380万元系因涉案工程并未全部结算完毕，后期还有工程款未支付而垫付的；证据三真实性无法确定，语言转换部分有手动涂改痕迹，也不能证明付完380万元后尚有款项未付。建安公司称，对证据一真实性有异议，未出示原始载体，人员身份无法核实，“天津管道集团陈明刚”微信用户在该证据中出现多次，其称无管道公司、建安公司人员，不能成立；对证据二、三真实性有异议，未出示原始载体，我方不是参与者，证据二中***和***均未表示380万元是协议书签订前应付的进度款，证据三中***从未表示实际转包人是建安公司。管道公司质证称，证据一系单方截屏，无法核实人员身份，该证据并非新证据；对证据二不认可，管道公司并没有参与该证据形成；证据三未发表质证意见。

***申请证人崔某、李某出庭作证。崔某证称，***雇佣其在渤海先进技术研究院的管道工程做焊接、安装。2021年冬天，其和***找***催要过工程款，***欠***的1400多万，***因为着急开工资而签字。***后给了380万元，但对***与***之间的约定及明细表内容不清楚；李某证称，***雇佣其施工暖气管道的固支墩子，2021年9月17日，其和***找***要钱，***让***签协议就付钱，后***付了300多万，对***已收到多少工程款不清楚。

经质证，***对证人证言无异议，证明即使按照***单方计算，尚欠***1400余万元，后***迫于人工费压力，签订了2021年9月17日《协议书》，签署后，***又付款380万元，因此，***主张已经支付完毕不能成立；***对证人证言的真实性有异议，明细表不是***制作，证人也不确定明细表内容，证人证言不能证明***与***就涉案工程结算的协商；建安公司对证人证言公正性有异议，两证人均是***雇佣且***还欠其工程款，两证人不清楚其明细表内容，其证言不能证明***提供过账目明细，***和***的结算应以双方已签订的《协议书》为准；管道公司称对证人身份及陈述无法核实，且证人认可其与我方无关。

本院认为，***提交的证据一的微信群中用户身份无法确认，不能据此证明其主张，依法不予确认；证据二、三内容不具有直接指向性且双方确实还存在剩余工程款未结算，故，对该证据不能直接证明其主张，不予确认；***申请出庭的两证人的身份未提交证据证明且其证言不能证明***与***签订涉案《协议书》的情形及是否仍存在欠款，对证人证言不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案各方争议焦点：1.向***支付工程款的主体应如何确定；2.是否尚欠***工程款；3.***主张3488800元系保证金是否成立。

关于焦点一，涉案工程系由管道公司转包给建安公司，建安公司转包给***，***与***签订转包合同。因此，与***之间存在涉案工程施工合同的系***，故，应由***根据其与***之间的约定履行。***主张突破合同相对性，由建安公司、管道公司对涉案工程款承担责任，无事实和法律依据，依法不予支持。

关于焦点二，鑫诚公司作为发包方已向工程承包方管道公司支付工程款91358701元，根据各方合同及分包事实，能够确认***向***支付的款项不应为91358701元，结合涉案《协议书》第一条约定包括“已支付金额含支付给甲方的税金、管理费和此工程产生的其他费用，”可见，涉案《协议书》中确认已支付91358701元系对在鑫诚公司支付91358701元的情形下，***已向***支付了相应款项的确认。但在一、二审中，除16%的管理费外，***未提交其他证据证明存在其他应扣减费用，故，对***主张存在其他税、费应作为已付款内容，不予支持。

***对16%管理费扣减有异议，但2020年9月2日，***与***签署的承包协议中，即约定16%系***的利润收益，按照和工程款拨款进度分配，在2021年9月17日签订《协议书》时，各方又对16%进行确认。可见，该16%的进度工程款由***所有系双方在施工前后意思一致的表示，应作为本案中***已支付的款项中的部分。***关于***、建安公司、管道公司未在涉案工程中提供管理等，不应享有该款项的抗辩，无事实和法律依据，依法不予支持。综上，一审判决以91358701元为基数，扣减***已实际支付的工程款和管理费，得出应向***支付的工程款数额正确。

关于焦点三，***称3488800元系保证金，应予以返还。但在一、二审中***未提交证据证明与***或涉案各方对该款项约定为保证金且应在施工后退还。故，***对该款项的性质及主张，不能成立。该款项在施工过程中支付且均发生在2021年9月17日《协议书》签订前，在双方签订《协议书》时，也未约定予以返还。因此，该款项应在协议签订时双方已达成确认。***主张对该款项单独予以返还，依法不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费355110元，由上诉人***负担223693元，上诉人***负担131417元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吴　琦

审 判 员　　王　杰

审 判 员　　邵佳宁

二〇二二年七月五日

法官助理　　刘　秀

书 记 员　　李　茜