湖南省兆亮电镀有限公司、湖南天拓建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘03民终506号

上诉人（原审被告）：湖南省兆亮电镀有限公司，住所地湖南湘乡经济开发区引凤路12号。

法定代表人：谢习松，经理。

委托诉讼代理人：肖玉华，湖南普沙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟巍，男，汉族，1966年12月30日出生，湖南省湘乡市栗山镇西山村第四村民组。系该公司经理。

被上诉人（原审原告）：湖南天拓建设工程有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区夏万路岳阳海园24号。

法定代表人：徐文娟，董事长。

委托诉讼代理人：张小林，湖南微水律师事务所律师。

上诉人湖南省兆亮电镀有限公司（以下简称“兆亮公司”）因与被上诉人湖南天拓建设工程有限公司（以下简称“天拓公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2018）湘0381民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

兆亮公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判上诉人支付被上诉人H栋厂房工程款2162130.4元；2.撤销原判第二项，改判上诉人支付被上诉人车库杂物间工程款613800元；3.撤销原判第三项；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其后上诉人当庭变更上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原审认定事实不清。（一）原审法院以湘鹏程专审字（2016）第1178号《审计报告》载明的负债金额作为案涉工程款结算依据错误，该审计报告不能作为定案依据。1.从性质上看，该审计报告是一份财务评估报告，没有工程竣工结算的效力。根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，只有工程造价咨询单位有权进行竣工结算审核，本案出具审计报告的是会计师事务所，不具有工程造价咨询审核资质。2.从内容来看，审计报告据以作出的资料就是《H栋厂房工程预算决算书》，是对未来可能负债情况的预估，真实性存疑，与本案待证事实无直接关联。首先，这仅仅是由被上诉人单方面自行编制的《预算决算书》，从审计报告第13页载有“含申报、企业自估”以及14页“由于兆亮公司、湖南省闽湘电源有限公司财务核算不健全，存在大量账外收支，审计结果依赖于审计资料的真实完整性，因上述客观条件限制对本审计报告的审计结论造成了一定影响，提请报告使用者特别注意”等字样不难看出，审计报告的真实性存疑。其次，前述《预算决算书》是对整个H栋厂房所作的预算，事实上，该厂房原由湘乡市东山建筑安装公司施工，完成工程款预算2147298.98元（含基本土建），且该完成部分已办理竣工结算，之后由被上诉人接手承包，《审计报告》所依赖的材料出现了重复计算，理应将东山建筑公司施工的部分扣除才符合客观事实。3.从时间节点看，《审计报告》的清查审计基准日远远早于案涉工程竣工日，这进一步表明《审计报告》载明的金额并非客观事实。《审计报告》载明的清查审计基准日为2016年8月31日，而根据被上诉人提交的证据三“建筑工程完工时已完成工程量说明和结算书”，案涉工程H栋厂房至2016年12月2日完成，车库杂物间至2017年2月2日完成。故原审法院以该《审计报告》载明的负债金额作为案涉工程款结算的依据明显错误，上诉人对其效力、真实性、关联性均不予认可。（二）案涉工程最初发包时的估算金额远远低于《审计报告》所记载的工程款数额，进一步反映原审判决认定的工程款数额与事实不符。上诉人于2015年11月20日出具给被上诉人的《工程直接发包说明》载明：兆亮公司H栋、B3栋建设工程，由我公司投资建设，合同金额为480（万）元，我公司决定将该工程直接发包给贵公司施工。该价格与审计报告价格差别如此之大，原审以《审计报告》作为定案依据，明显与事实不符。（三）即使依据《审计报告》，原审判决也出现了计算错误。即H栋厂房以总价6039429.38元计算，也应当扣除东山公司施工部分2147298.98元，扣除已付1730000元，应付款为2162130.4元；车库杂物间总价为1227600元计算，由于未实际完工，根据实际情况只能按照50%计算，应付款为613800元。二、原审判决适用法律错误。既然《审计报告》不能作为本案定案证据使用，而原审判决又认定被上诉人未提交充足的证据证实其要求上诉人支付的工程款数额，根据“谁主张、谁举证”的证明规则，原告须依法申请鉴定其主张。原审判决将未申请鉴定责任归于上诉人于法无据，法院理应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、二十五条，依职权告知被上诉人提出鉴定申请，否则将承担举证不能的不利后果。综上请求二审法院依法判决。

天拓公司答辩称：一、一审认定事实清楚。第一，工程造价以当事人意思自治为原则，经过双方签证的工程量清单才是具体直接的计价依据，上诉人提供给湖南鹏程资产评估有限公司的相关资料，包括双方施工人员现场签证确认的工程量清单，能够准确反映天拓公司在上诉人的H栋厂房和杂物间工程实际完成的工程量。第二，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条“承包方应当按照约定向发包方提交已完成工程量报告，发包方收到报告后，应当按照合同约定及时核对并审核”。在建设工程施工合同纠纷案件中，什么资料可以作为工程款的结算依据，简述如下：1、因双方当事人在合同中没有明确约定，本案不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定，以承包人的竣工结算文件作为结算依据。2、在建设工程施工合同竣工结算时，在发包方没有工程决算能力的情况下，可以委托第三人协助其完成决算，完成的审核可以视为发包人完成的审核。第三、审计报告确认上诉人欠天拓公司6039429.38元工程款正确。第四、鹏程资产评估公司出报告的时间是2016年12月20日，天拓公司向兆亮公司提交工程量说明的时间为2016年11月21日，H栋厂房在2016年6月8日已经完工，杂物间因兆亮公司未付工程款停工，双方施工人员现场签证确认已经完成80%工程量。资产评估报告书及审计报告的客观性不容怀疑。二、原审适用法律正确。审判人员在审理案件时可以通过举证责任的合理分配，最大限度查清事实，平衡当事人之间的利益。本案原审法院不认可天拓公司提交的竣工结算报告作为结算依据，经天拓公司申请，原审法院调取《资产评估报告书》和《审计报告》两份证据，内容客观真实，来源合法，与本案有关联性，上诉人经三次庭审没有提出相反证据（口头上提出重新鉴定申请，事实上又放弃）和反驳理由否定以上证据，原审认定以上证据是正确的。综上请求驳回上诉，维持原判。

天拓公司向一审法院起诉请求：1.判决被告立即支付拖欠电镀工业中心H栋厂房的工程款8211853.21元，并承担拖欠工程款利息130021.01元（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年1月1日起，暂计算至2017年4月30日利息金额为130021.01元，要求计算至债务清偿之日止），以上两项共计8341874.22元；2.判决被告立即支付拖欠电镀工业中心杂物间房的工程款1659913.85元，并承担拖欠工程款利息13140.98元（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年3月1日起，暂计算至2017年4月30日利息金额为13140.98元，要求计算至债务清偿之日止），以上两项共计1673054.83元；3.判决确认原告对被告拖欠的上述建筑工程款和原告交付的保证金在原告承建的电镀工业中心H栋厂房和车库杂物间房等两项房产变卖或拍卖中具有优先受偿权；4.判决被告承担本案的诉讼费和其他开支费用。

一审法院认定事实：被告湖南省兆亮电镀有限公司于2014年与湘乡市东山建筑安装有限公司签订了被告的电镀工业中心H栋厂房的建筑工程施工承包合同，但工程因缺资停建。2015年9月2日，原、被告签订《建设工程施工合同》，由原告承包被告的兆亮电镀工业中心厂房建设项目（H栋厂房）的建设施工。2016年1月16日，原、被告又签订《施工合同》，由原告承包被告的电镀工业中心车库杂物间的建设施工。上述两个施工合同约定所涉工程均由原告垫资建设，并对工程款（进度款）支付作出了约定。2016年6月8日，原、被告签订《付款协议》，约定“工程全部竣工后，2016年7月30日前开始支付工程进度款，按实际工程量计算，具体金额另行协商”。被告于2016年6月1日将原告施工的工业中心H栋厂房出租给了湖南中威科技发展有限公司，且于2016年11月底正式使用；原告施工的电镀工业中心车库杂物间工程因被告进行资产重组，在建工程暂时停建，至今尚未竣工，但该工程的大部分工程量已完成。2016年11月21日，原告向被告提供了工程验收与结算的相关资料，但被告没有组织验收，双方虽就原告完成的工程量价款协商过，但未进行有效结算。

2016年12月20日，受被告委托，湖南鹏程资产评估有限责任公司出具湘鹏程评字（2016）第1285号《资产评估报告书》，评估结论为在评估基准日2016年8月31日，湖南省兆亮电镀有限公司房屋建筑物、机器设备及土地使用权等资产评估值为23159.91万元，其中在建工程评估价值为5077.07万元。同时，受湖南省兆亮电镀有限公司等单位委托，湖南鹏程有限责任会计师事务所出具湘鹏程专审字[2016]第1178号《审计报告》，该审计报告以2016年8月31日为清查审计基准日期，以委托方提供的湖南省兆亮电镀有限公司、湖南闽湘电源有限公司相关的账薄、凭证、相关合同等财务资料及相关债权人的债权申报材料等相关资料为清查审计范围，清查审计了湖南省兆亮电镀有限公司、湖南闽湘电源有限公司截止2016年8月31日的相关资产、负债情况。该审计报告确认被告欠付原告已完工工程款6039429.38元，并备注“有预算决算书（已完工）”；被告欠付原告在建工程款1227600元（工程项目为湖南天拓杂物间），被告还欠付湘乡市东山建筑安装有限公司在建工程款1873748.98元【工程项目为彭云其H厂房（第一次承包）】。法院查明，原告在被告处只承包了本案诉争的电镀工业中心H栋厂房和车库杂物间工程。

至本案原一审判决前，被告已向原告支付工程款710000元（其中2016年8月31日之前共计支付12笔，计款270000元；2016年8月31日至2016年12月30日共计支付4笔，计款110000元；2017年9月30日支付2笔，计款80000元；2016年年底由政府垫付，被告出具借条的250000元）；之后，被告又于2018年1月支付500000元，于2018年8月15日支付500000元，于2018年中秋节支付20000元；综上所述，被告已向原告支付工程款1730000元。

被告在本案原二审期间提出鉴定申请，法院在重审一审审理期间要求被告在指定期限内提交书面鉴定、审计申请，被告明确表示不申请鉴定，也未再递交申请书。

一审法院认为，一、原告湖南天拓建设工程有限公司与被告湖南省兆亮电镀有限公司签订的《建设工程施工合同》《施工合同》合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。二、原告按照合同约定完成了被告的电镀工业中心H栋厂房工程的建设施工和电镀工业中心车库杂物间工程的大部分工程施工；虽双方没有就工程组织竣工验收，但并不能归责于原告，杂物间工程的停建也并非原告的原因所致，且被告已将H栋厂房建设工程出租并交付他人使用，因此被告不能以工程未经验收抗辩工程款的支付；但因原告未提交充足的证据证实其要求被告支付的工程款数额，本案只能依照《审计报告》确认的工程款数额作为被告应当向原告支付的工程款的数额；另外，被告在2016年8月31日审计基准日之前已付的工程款270000元不应从《审计报告》确认欠付的工程款数额中核减，且被告已支付的工程款1730000元应当认定为支付电镀工业中心H栋厂房的工程款为宜；综前所述，被告尚应向原告支付电镀工业中心H栋厂房工程款4579429.38元及电镀工业中心车库杂物间工程款1227600元；被告共计应向原告支付工程款5807029.38元。三、原、被告对欠付工程款的利息计付标准没有约定，本案依法应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；原、被告对工程款的付款时间没有约定，电镀工业中心H栋厂房已于2016年11月由被告出租给他人使用，即该建设工程已实际交付，原告要求电镀工业中心H栋厂房的工程款自2017年1月1日起计算利息的诉讼请求，法院予以支持；电镀工业中心车库杂物间工程因未完工，工程款也未结算，该工程款利息依法应当从原告起诉之日起计付；原告要求自2017年3月1日起计付利息的诉讼请求没有事实和法律依据，该诉讼请求法院部分予以支持。四、被告未按照原、被告双方的约定支付工程款，原告应得的工程款依法可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；但该工程款不包括原告交付的保证金，原告就保证金要求享有优先受偿权的该部分诉讼请求没有法律依据，法院不予支持。五、原告要求被告承担其他开支费用，但未向法院提交相应的证据予以证实，法院不予考虑。六、被告提出的抗辩理由没有事实和法律依据，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、由被告湖南省兆亮电镀有限公司支付原告湖南天拓建设工程有限公司电镀工业中心H栋厂房工程款4579429.38元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年1月1日起至偿付完毕之日止）；二、由被告湖南省兆亮电镀有限公司支付原告湖南天拓建设工程有限公司电镀工业中心车库杂物间工程款1227600元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年5月8日起至偿付完毕之日止）；

三、原告湖南天拓建设工程有限公司应得的工程款5807029.38元就被告湖南省兆亮电镀有限公司的电镀工业中心H栋厂房、电镀工业中心车库杂物间两项工程折价或者拍卖的价款优先受偿；

四、驳回原告湖南天拓建设工程有限公司的其他诉讼请求。以上给付内容限本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82000元，财产保全费5000元，合计87000元，由原告湖南天拓建设工程有限公司负担11000元，被告湖南省兆亮电镀有限公司负担76000元。

二审期间，双方当事人未向本院提交证据。

本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是，本案中申请工程造价鉴定的责任应由哪方当事人承担？湖南鹏程会计师事务所出具的审计报告确认的工程款欠款数额是否可以作为双方当事人结算工程款的依据？

一、本案申请工程造价鉴定的责任应当由兆亮公司承担。1.住建部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定，建设工程完工后，承包方应当在约定期限内提交竣工结算文件，而发包方则应当在约定期限内审核答复，发包方有异议的也应当在约定期限内提出，由发包方委托有资质的工程造价咨询企业进行竣工结算审核，向承包方提出审核意见。案涉工程中的H栋厂房已经于2016年6月交付兆亮公司使用，杂物间也是因为兆亮公司原因导致停工，天拓公司已经分别于2016年11月21日、2017年1月2日向兆亮公司提交竣工结算文件，依据前述规定，如果兆亮公司有异议，应由兆亮公司委托鉴定机构进行鉴定。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提交证据加以证明，没有证据或者证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。天拓公司提交了竣工结算文件，应视为举证责任已经完成，兆亮公司提出反驳的，应当承担举证责任。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在举证责任无法确定时，人民法院可以根据公平原则及诚实信用原则，结合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。天拓公司系垫资建设案涉工程，且工程已经基本完成或者大部分完成，天拓公司也提交了竣工结算文件，依据公平原则，应当由兆亮公司承担申请鉴定的责任，而兆亮公司在原二审提出鉴定申请后在重审一审时又反悔，也违反诚实信用原则。

二、湖南鹏程会计师事务所出具的审计报告确认的工程款欠款数额可以作为双方当事人结算工程款的依据。湖南鹏程资产评估有限责任公司出具湘鹏程评字（2016）第1285号《资产评估报告书》以及湖南鹏程有限责任会计师事务所出具湘鹏程专审字[2016]第1178号《审计报告》，虽不是为确定案涉工程价款而作出，出具报告的机构也不具备工程造价鉴定资质，但报告是根据兆亮公司提供的相关资料作出，兆亮公司将相关资料提交给相关机构，应视为兆亮公司对相关资料真实性合法性的认可。从数额来看，天拓公司H栋厂房竣工结算书确认结算金额为8211853.21元、杂物间结算金额为1659913.85元，而审计报告确认H栋厂房已完工工程款为6039429.38元、杂物间在建工程款为1227600元，在兆亮公司未申请工程造价鉴定，也没有其他证据证实审计报告确认的工程款数额错误或者明显不合常理的情况下，原审依据湖南鹏程会计师事务所出具的审计报告确认的工程款欠款数额作为双方当事人结算工程款的依据并无不当。根据前述审计报告，兆亮公司还欠付湘乡市东山建筑安装有限公司在建工程款1873748.98元【工程项目为彭云其H厂房（第一次承包）】，该欠款与天拓公司的工程款无关，无须从天拓公司应收工程款中扣减。

综上，上诉人的上诉理由不成立，应当予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费82000元，由上诉人湖南省兆亮电镀有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　韩小平

审判员　　周　粤

审判员　　王　芳

二〇一九年四月十一日

书记员　　严冰彬