湖南中砼益建设有限公司、湖南天拓建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘06民终222号

上诉人（原审原告）：湖南中砼益建设有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区白杨坡路民心小区1栋102室。

法定代表人：龙岳铭，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：汤能湘，湖南七政律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张锦铭，湖南七政律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南天拓建设工程有限公司，住所地岳阳经济技术开发区西塘镇洪山村（村委会办公楼305室）。

法定代表人：徐文娟，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐晓辉，男，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：**，男，1962年7月29日出生，汉族，住湖南省岳阳县。

原审第三人：龙永清，男，1962年2月18日出生，汉族，住湖南省涟源市。

委托诉讼代理人：张锦铭，湖南七政律师事务所律师。

上诉人湖南中砼益建设有限公司（以下简称中砼益公司）因与被上诉人湖南天拓建设工程有限公司（以下简称天拓公司）、被上诉人**、原审第三人龙永清建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院(2021)湘0611民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中砼益公司上诉请求：1、撤销原判，改判天拓公司、**支付工程款237578元及逾期利息19396元（逾期利息按照年利率3.85%自2019年5月28日暂计算至2021年7月10日，2021年7月11日至工程价款实际支付完毕期间的利息按照银行发布的一年期贷款市场报价利率继续计算）；2、本案一、二审诉讼费由天拓公司、**承担。事实与理由：1、龙永清与**签订合同并结算实际是代表中砼益公司的职务行为，权利义务由中砼益公司承担。即使龙永清的行为不构成职务行为，其与中砼益公司之间也构成债权转让，且通过**、天拓公司在《付款委托书》上签字的行为已表明其知晓债权转让的事情，故中砼益公司是本案适格原告。2、虽然龙永清与**签订的协议名为《合作施工协议》，但双方并不是合伙关系，从协议内容及履行情况来看，是**通过挂靠承接案涉项目再发包给龙永清施工，双方实际为建设工程承发包关系，一审法院认定双方是合作关系并用合伙关系的法理处理本案错误，龙永清可以根据合同相对性的原则直接向**主张本案工程款。3、本案各方当事人均认可《付款委托书》的真实性并主张已生效，则在天拓公司、**与中砼益公司、龙永清之间已就工程款308558元形成直接的债权债务关系，该《付款委托书》并不仅仅是形式要件。4、天拓公司在本案中收取了管理费，**也从项目中收取费用，则天拓公司与**均有义务积极向工程项目部要求支付工程款，即使款项中有部分质保金，现也已经到期。根据前述上诉意见也表明天拓公司与**有直接支付工程款的义务。

天拓公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，其他答辩意见与一审答辩意见一致。

**辩称，与天拓公司答辩意见一致。

龙永清述称，请求二审法院采纳其一审时陈述的意见。

中砼益公司向一审法院起诉请求：1、请求判决天拓公司、**支付工程款237578元及逾期利息19396元（逾期利息按照年利率3.85%自2019年5月28日暂计算至2021年7月10日，2021年7月11日至工程价款实际支付完毕期间的利息按照银行发布的一年期贷款市场报价利率继续计算）；2、请求判决天拓公司、**承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年10月11日，**与龙永清签订了一份《蒙西华中铁路洞庭湖大桥北岸工区引桥旋挖钻孔桩项目合作施工协议》，约定因工程需要，**将蒙西华中铁路洞庭湖大桥北岸工区的旋挖桩业务委托龙永清施工。具体约定如下：二、合作方式：**从中铁大桥局集团第一工程有限公司蒙西华中铁路洞庭湖大桥项目部经理部承接引桥桩基础旋挖钻孔桩业务，龙永清负责组织施工。三、工作内容：1.龙永清必须按蒙西华中铁路洞庭湖大桥北岸工区引桥旋挖钻孔桩项目部的《建设工程施工劳务分包合同》中所涉及的全部工作及其规定完成工程业务，并全面完全遵守和履行该合同中的所有条款；2.负责墩位钻孔平整。四、合同时间：2014年10月11日-2015年元月15日。……六、工程价款的结算：1.**委托龙永清的项目施工没有预付款，结算工程数量以实际完成及**根据项目部合同有关规定验收认定的数量为准，工程数量的确定与验收以项目部的核定为准，**据此与项目部结算，因龙永清原因造成的返工的工程量均不予计量。**有权对工程结算进行审查和核减不符合项目部分合同要求的结算项目；2.龙永清不得擅自与项目部结算；3.不计砼超方，**应与项目部协商，不负责砼超方的责任。七、劳务报酬：1.**在现有单价中抽取20元／米的费用；2.如项目部根据实际情况调价，**与龙永清双方的比例为7:3，**得70%，龙永清得30%；3.在施工中，由于项目部的原因造成误工等损失，通过**的争取，项目部予以补偿的，双方的比例按6:4，**得60%，龙永清得40%；4.龙永清承担所挂靠资质的费用并遵守挂靠资质单位的规定。……九、甲乙双方的责任与义务：**的责任与义务：1.协助龙永清搞好与项目部、监理以及施工场地周边的地方关系；2.积极主动从项目部承接更多的桩基础旋挖桩的工程量，满足龙永清的生产需求；3.指派李文勇到现场协调，其工资费用由龙永清负责，工资为4500元／月的50%；4.负责现场施工的“三通一平”的协调工作；5.开工前及时与项目部联系，提供施工图及有关资料，并进行技术交底和控制测量；6.及时办理工程计量及结算工作；7.积极向项目部催要工程款。龙永清的责任与义务：1.提供**委托的所有工程（包括隐含工程），所需要的人工、机械设备、材料、管理、安全保证，严格执行项目部的质量标准；2.精心组织、合理安排生产要素，确保按期优质地完成工程施工；……6.随时接受**代表及项目部的检查检验……11.乙方必须接受项目部安全部门的统一管理，无条件服从，以达到项目部的安全标准。2015年7月20日，天拓公司（甲方）与**（乙方）签订了一份《工程承包管理责任承包合同》，约定如下：一、工程基本情况：1.工程名称为中铁大桥局一公司蒙西华中铁路洞庭湖大桥北岸工区引桥钻孔桩，2.建设地点为君山，3.工程总造价为按实际工程量。三、承包方式：乙方实行独立核算自负盈亏、债务自偿、责任自负的独立方式，乙方所承包的工程业务按照业务总造价的0.8%向甲方上交企业管理费……四、责任：1.本合同签订后甲方根据乙方项目需要，协助乙方办理项目报建相关手续及相关资料，配合乙方搞好工程开工前筹划工作，为乙方成立项目部，督促乙方搞好项目施工现场管理的全面工作，如乙方需要甲方办理的事情必须提前通知甲方，以便于甲方工作协调和安排；2.业务管理，甲方为乙方提供经营范围的资质资料，协助乙方工程投标及业务洽谈工作，为乙方签订工程施工承包合同及相关事项，费用由乙方支付；3.承包管理，乙方承包后，行政属甲方统一管理，乙方享有生产经营权、人事自主权……4.财务管理，乙方实行独立核算，自负盈亏……甲方在建行金鹗支行为乙方设立临时账户，账号4300××××7549，乙方项目经理**委托李文凤管理该账户，甲方进行监督，乙方每月月底向甲方如实提交当月的经营情况和财务报表，甲乙双方实行手机信息共管，及时掌握出入的资金情况，为确保专款专用，任何人不得外汇或外转。乙方汇入该临时账号的资金，应按本合同第三款及时向甲方支付管理费，如违反该规定，甲方终止授权，合同终止失效，并处工程款总额的10%的罚款……乙方在项目中所发生的一切债权债务，甲方概不负责。乙方汇入该临时账户的资金，甲方应及时配合乙方办理银行业务，汇出资金，不得以任何借口推迟、扣押、截留等。2015年8月18日，**与龙永清签订了一份《结算协议（天拓）》，约定经2014年底补损后，2015年元月25日，龙永清自愿按**与项目部的补充协议，继续在蒙西华中铁路洞庭湖大桥北岸工区从事引桥钻孔桩劳务合作，中途资质变更，龙永清也愿意遵守天拓公司的规定开展本业务，综合单价393元／米，**什么都不负责，经**、龙永清双方自愿达成本次结算协议。一、龙永清本次结算的收入：3025114元（1.本次结算完成的工程量的收入：3005494元；2.其他收入：19620元）；二、龙永清本次结算项目部已扣款：54558元；三、龙永清本次结算应扣的质量保证金及工资保证金：450824元；四、龙永清本次结算应支付**的劳务报酬：446827元；五、龙永清本次结算的余额，计算式：总收入-支出扣款-保证金-应付**劳动报酬＝2072905元。说明：1.因未与项目部决算，如有尚未扣款发生或遗漏的在支付工程款中即时扣除；2.天拓公司的企业管理费在支付第一次工程款时扣除50%，第二次扣除50%；3.2015年元月15日-2015年7月7日之间，龙永清所完成的实际工程量已全部结算完毕，综合单价393元／米，是一次性包干单价，龙永清不得以任何客观的非客观的要求向**或项目部索赔，严格遵守**的规定和约束，如有发生按总工程量10%扣除，予以处罚；4.工程款支付，**只能根据项目部的付款进度及时支付，龙永清不得以任何方式单独与项目部催讨工程款，凡由此造成影响的，每发生一次罚款1万元，双方因项目部不能及时支付工程款而采取的措施除外。2017年1月25日，**与龙永清签订了一份《湖南天拓龙永清决算协议》，约定双方协商同意在2015年8月18日结算协议的基础上，实事求是，客观公正地就龙永清自2015年3月25日-2015年7月12日在蒙西华中铁路洞庭湖大桥北岸工区引桥钻孔桩的劳务合作达成本次（一次性）决算协议。一、龙永清本次决算的总收入：3097733元（1.本次决算完成的工程量的收入：3005494元，2.其他收入：92239元）；二、龙永清本次决算项目部的扣款：101658元；三、龙永清本次决算项目部扣留的质量保证金：154886元（总收入×5%）；四、龙永清本次决算应支付**的劳动报酬：446827元；五、龙永清应支付天拓公司的企业管理费：23096元；六、龙永清本次决算的金额（95%）：2370822元，计算式＝总收入-扣款-质保金-劳动报酬-企业管理费；七、本次决算前的支付明细：2028911元，龙永清应出具领款条：2016300元；八、龙永清决算后的余款：1.湖南天拓质保金：154886元，2.剩余未付款＝决算余款-已领款＝2370822元-2016311元＝354511元。2017年2月25日，龙永清向**出具了一份承诺书，上面载明：“我龙永清于2015年3月25日至2015年7月12日期间经湖南天拓与您合作，在中铁大桥局集团一公司蒙西华中铁路洞庭湖大桥项目经理部北岸工区承接引桥旋挖钻孔桩，由本人施工完毕，根据项目部合同计价及双方协议，现已将本次工程款决算完毕，本次决算的总金额为3097733元，剩5%的保证金为154886元。我承诺已将所有的工人工资全部足额发放完毕，无外欠款，合同外的签证认可，无疑议，如有任何纠纷与您无关，均由我龙永清个人承担”。2017年9月7日，“洞庭桥施工袁军生”向龙永清发送了一条短信：“龙总、胡总，明天如何安排的？付总说办委托可以，但你们自愿申请，然后委托，因此，你们要有申请委托书”，龙永清回复说：“可以”“按照你的要求办”。2017年9月8日，天拓公司与**共同向中铁大桥局一公司蒙华铁路洞庭湖大桥项目部出具了一份《付款委托书》，上面载明：因我单位原因，现委托贵项目部在“我单位与贵项目部的工程价款范围内”，代为支付我单位委托的以下款项：债权人：岳阳市岳铭工程机械有限公司，欠款事由：往来款，所欠款金额：308558元，委托单位：湖南天拓公司，委托人或经办人：**，债权人确认：龙永清。2017年9月19日，龙永清向“洞庭桥施工袁军生”发送短信：“希望不要拖出病来了！！！”，“洞庭桥施工袁军生”回复如下：“龙总，昨晚4点才睡。你与付总联系好吗？上周我不是跟你说了吗？只有付总到项目部沟通协调好了，才可顺利办理。拜托！”。2017年11月15日，龙永清向“洞庭桥施工袁军生”发送短信：“委托金额为30558元，实际为312225元，差3667元！”。2019年5月27日，龙永清再次向“洞庭桥施工袁军生”发送短信：“建行岳阳市支行卡号：6227××××3736，户名：龙永清”，“洞庭桥施工袁军生”回复：“收到”；当日，案外人李文凤向龙永清尾号为3736的账户转账3667元，交易附言为袁军生转。龙永清庭审中陈述，在天拓公司和**出具《付款委托书》后，其将该委托书交给了洞庭湖大桥项目部，项目部后支付了70980元，但系向案涉工程的若干名农民工直接支付。2021年11月20日，中砼益公司与龙永清共同作出书面《说明》，上面载明：“龙永清于2014年10月11日与**签订《蒙西华中铁路洞庭湖大桥北岸工区引桥旋挖钻孔桩项目合作施工协议》以及2015年与**进行结算的行为，实际上是龙永清作为中砼益公司股东及高管人员代表公司签订合同、进行结算的职务行为，中砼益公司早已于2017年进行追认认可。**以及天拓公司后续付款义务应向中砼益公司履行，龙永清承诺**以及天拓公司向中砼益公司付清余款后，龙永清不会就该款项再向**及天拓公司主张权利。”中砼益公司于2018年5月18日由原公司名称“岳阳市岳铭工程机械有限公司”变更为现用名称，龙永清与中砼益公司的法定代表人龙岳铭系父子关系。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。本案的主要争议焦点为中砼益公司是否有权向天拓公司及**主张支付工程款的权利？首先，案涉工程为中铁大桥局蒙西华中铁路洞庭湖大桥北岸工区引桥旋挖钻孔桩工程，系**借用天拓公司的资质，以天拓公司的名义从洞庭湖大桥项目部承包而来，由**与龙永清合作施工完成。即案涉工程的发包人为洞庭湖大桥项目部，名义上的承包人为天拓公司，实际施工人为**和龙永清；另虽是**个人与天拓公司签订书面合同确认挂靠关系，但龙永清知晓并接受案涉工程以天拓公司的名义承包及建设的事实，且其系案涉工程的实际施工人之一，故**及龙永清共同就案涉工程与天拓公司之间构成了事实上的挂靠与被挂靠的关系。从案涉工程牵涉的各方主体来看，中砼益公司与案涉工程并无任何关系，其既不是承包人，亦不是实际施工人，更不可能是发包人，即其与天拓公司、**之间并未就案涉工程构成任何形式上或事实上的合同关系。其次，中砼益公司提出龙永清与**签订合同以及后续进行施工的行为均系代表中砼益公司，系职务行为，所产生的权利义务均应当由中砼益公司承继的意见，龙永清对中砼益公司陈述的上述情况亦予以认可。即使上述事实成立，中砼益公司从龙永清处承继的仅是实际施工人的权利与义务，但龙永清与**之间是合作施工关系、与天拓公司之间是挂靠与被挂靠的关系，而支付工程价款是发包人的义务；现**与天拓公司并未实际收到扣留的案涉工程款，即案涉工程款仍扣留在洞庭湖大桥项目部处，故无论是天拓公司还是**均不是案涉工程款支付义务的最终承受人。再者，中砼益公司提出天拓公司及**向洞庭湖大桥项目部出具付款委托书，即代表该两方认可欠付中砼益公司工程款事实的意见。经查，从案涉工程发包、承包、施工建设的整个过程来看，工程价款支付的正常流程应当是发包人洞庭湖大桥项目部与名义上的承包人天拓公司进行“公对公”结算，再由天拓公司与实际施工人进行结算，最后由实际施工人之间即龙永清与**相互进行结算。而付款委托书出具的背景是剩余未付工程款被洞庭湖大桥项目部扣留，而**与龙永清之间的结算已经完成，**及天拓公司庭审中均认可剩余未付工程款归龙永清所有，故几方协商之后由天拓公司、**出具案涉付款委托书，以“委托付款”的形式由洞庭湖大桥项目部直接向龙永清支付案涉工程款，另因工程款需“公对公”走账，所以龙永清便将中砼益公司列为款项的债权人。但洞庭湖大桥项目部仅向龙永清指定的收款方支付了7万余元，剩余23万余元未支付。即付款委托书的出具是为了满足工程价款按正常流程支付的形式要件，而非代表被挂靠方天拓公司及实际施工人之一**认可，欠付另一实际施工人龙永清或其所谓的“职务行为”权利义务承继方中砼益公司案涉工程款的事实。在天拓公司、**均不存在截留案涉工程款的情况下，其两方无义务向龙永清或中砼益公司支付案涉工程款。综上所述，中砼益公司主张天拓公司、**向其支付案涉工程款及相应利息的诉讼请求，无事实和法律依据，根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，其应当承担举证不能的法律后果，一审法院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决:驳回中砼益公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5154元，由中砼益公司负担。

二审期间，天拓公司提交了一份湖南省建设厅信息平台的中砼益公司概况截图打印件，拟证实中砼益公司于2014年5月22日成立，并于2017年7月5日取得施工资质，故中砼益公司在涉案项目施工期间未取得施工资质，不具备施工的合法条件，未参与涉案项目施工。中砼益公司、龙永清对该份证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为无法达到其证明目的，因为**与龙永清本就是挂靠天拓公司承接涉案工程，龙永清再将工程实际交由中砼益公司施工，并不需要合法资质，且本类案件的焦点应是实际施工的举证而不是是否具备资质等级。**对该证据予以认可。本院对该份证据的内容予以认定，对其证明目的，将结合本案查明的其他事实在本院述理部分进行分析。

本院二审查明，中砼益公司、天拓公司、**、龙永清均认可工程款的支付只能采取“公对公”的形式，之前的工程款是由工程项目部支付给天拓公司，天拓公司支付给**，**再支付给龙永清。在中砼益公司提交的落款时间为2021年7月8日的起诉状中，被告为天拓公司，中砼益公司认为“2015年天拓公司承接蒙西华中铁路洞庭湖大桥北岸工区项目部的引桥旋挖钻孔桩业务后，将其中的钻孔桩施工交于中砼益公司。2016年中砼益公司完成施工义务后与天拓公司进行结算，最终结算金额为312225元”。2021年10月27日，一审法院对本案进行了开庭审理后，中砼益公司分别提交了落款时间为2021年10月31日的追加**为本案被告以及追加龙永清为本案第三人的申请。在本案二审组织调查时，因中砼益公司的委托诉讼代理人未参加一审审理，而龙永清本人未参加调查，故对本案二审调查核实的问题，参加了该次调查的中砼益公司与龙永清的共同委托诉讼代理人未能明确答复。二审调查后，中砼益公司与龙永清的共同委托诉讼代理人提交了书面回复，对本案二审调查时的部分问题进行了答复。在该书面回复中，龙永清与中砼益公司主张本案的真实情况是龙永清为诉争工程的实际施工人，实际由其组织人员施工，后将工程款债权通过付款委托函转让给了中砼益公司。本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点是天拓公司与**是否应承担向中砼益公司支付工程款及利息的责任的问题。根据本案查明的事实，中砼益公司是以诉争工程实际施工人的身份提起本案诉讼，要求天拓公司支付工程款及利息，之后又追加了挂靠天拓公司的**为本案被告，直至本案二审组织调查时，中砼益公司与龙永清仍然主张龙永清承接诉争工程后将工程交由中砼益公司实际施工，中砼益公司系诉争工程的实际施工人。但在二审调查结束后，龙永清与中砼益公司又主张实际上龙永清才是诉争工程的实际施工人，并主张龙永清已将诉争工程款的债权通过委托付款函的方式转让给了中砼益公司，故中砼益公司可向天拓公司与**主张本案权利。天拓公司提交的证据与中砼益公司、龙永清现在的陈述相符，本院予以采信。本院认为，二审案件的审理范围不应超出一审的审理范围，中砼益公司与龙永清在接受二审调查后，完全变更其一审时的主张与陈述，实质上是在二审调查结束后要求变更审理本案的基础事实与基础法律关系，如中砼益公司与龙永清现在的主张属实，则说明其之前的主张不实，一审法院驳回中砼益公司主张其作为诉争工程实际施工人身份提出的诉求并无不当，中砼益公司在此基础上提出的上诉意见，本院亦不予支持。中砼益公司作为债权受让人主张权利与作为实际施工人主张权利并非递进关系或者权利竞合，两者是不同的法律事实，中砼益公司不能自行选择其一作为基础事实提出诉求而应该实事求是的提出主张，更不能根据案件的审理情况任意变换其提出的诉求所基于的基础事实与法律关系。中砼益公司与龙永清在本案一、二审过程中前后矛盾的主张与陈述有违诚信原则，也极不严肃，在本案中不宜得到鼓励与支持。如中砼益公司与龙永清之间确实存在债权转让的法律关系，并以此提出相应诉求，因超出其一审审理的法律关系及基础事实范围，权利人可另案主张权利，本院在本案中不予审理。

综上，中砼益公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5154元，由湖南中砼益建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋立春

审判员　　胡伏军

审判员　　胡　哲

二〇二二年三月二十三日

书记员　　张周舟