甘肃华信煤业有限责任公司、甘肃**建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘08民终376号

上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃华信煤业有限责任公司，住所地甘肃省华亭市东华镇。

法定代表人：王绪潮，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄河，甘肃载语律师事务所律师。

委托诉讼代理人：车登明，甘肃载语律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃**建筑工程有限公司，住所地庆阳市西峰区大明宫嘉鑫国际建材家具城B2-4号。

法定代表人：何俊诚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨彦荣，该公司项目负责人。

委托诉讼代理人：沈剑，甘肃胜友律师事务所律师。

上诉人甘肃华信煤业有限责任公司（以下简称华信煤业公司）与被上诉人建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2021年11月15日作出（2021）甘0824民初1106号民事判决。宣判后，华信煤业公司不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华信煤业公司上诉请求：1．撤销华亭市人民法院（2021）甘0824民初1106号民事判决，依法改判支持上诉人的反诉请求或发回重审。2．被上诉人承担诉讼费。事实及理由：一审法院认定事实错误，一审法院认定事实不清，被上诉人违约导致上诉人不能正常生产，修建的工程无法使用，质量存在许多问题且有尾留工程，被上诉人拒绝返工维修。一审法院适用法律错误，被上诉人免费安装防护网的行为属于附义务的赠与，其应当承担赔偿责任。

**建筑公司辩称，适用法律正确，认可一审法院的判决，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

**建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1．华信煤业公司支付拖欠工程款581829.05元；2．华信煤业公司支付欠付工程款的利息损失59879.91元（按年利率4.75％，自2019年3月15日计算至2021年5月15日，此后利息按年利率4.75％计算至工程款付清之日）。庭审中，**建筑公司变更诉讼请求为：1．华信煤业公司支付拖欠工程款527716.74元，按照年利率4.75％计算，从2019年3月15日算计2021年5月15日，鉴定费用18000元华信煤业公司承担。

华信煤业公司向一审法院提出反诉请求：承认**建筑公司提出的全部诉讼请求，但**建筑公司赔偿对华信煤业公司造成的损失820116元。

一审法院查明事实如下，2018年7月9日，**建筑公司与华信煤业公司签订《甘肃华信煤业有限责任公司地面选煤楼及皮带运输系统工程承建合同》，约定**建筑公司包工包料承建华信煤业公司钢结构选煤楼、上仓皮带运输、皮带走廊桥架及设备的承建及安装、调试。工期45天。承包方式为包工包料，工程总价款1150000元，付款方式为按工程进度付款。2019年6月1日前付清全部工程款。施工过程华信煤业公司增加了工程量，增量工程总价款经本院委托鉴定为129857.91元，承建合同外**建筑公司修建了大炭煤仓，工程价款鉴定为92858.83元，涉案工程价款共计1372716.64元，华信煤业公司累计支付845000元，未付工程款527716.64元。**建筑公司于2018年8月14日开工建设，2019年3月15日**建筑公司向华信煤业公司交付涉案工程，并要求竣工验收，华信煤业公司竣工验收提出：1、基础没有进行二次浇注，地锚外露，完成量为90％，未达到验收标准；2、基础尺寸和图纸相差巨大。华信煤业公司要求于2019年5月1日前完成整改。2019年3月15日涉案工程交付后，华信煤业公司投入使用。

一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。华信煤业公司承认**建筑公司的诉讼请求，不违反法律规定。**建筑公司与华信煤业公司签订的《甘肃华信煤业有限责任公司地面选煤楼及皮带运输系统工程承建合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务。本案中，华信煤业公司对**建筑公司主张的事实及诉讼请求没有异议，本案的争议焦点为**建筑公司是否应当承担华信煤业公司主张的损害赔偿责任。首先，华信煤业公司竣工验收报告中提出两个方面需要限期整改的问题，**建筑公司进行了合理解释，第二个问题不存在，**建筑公司施工符合设计图纸。其次，《最高人民法院于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”2020年3月9日，华信煤业公司在对涉案建设工程进行竣工验收，验收前华信煤业公司已经使用涉案建设工程。因此华信煤业公司主张**建筑公司承建的工程部分质量不合格，不予支持。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”关于反诉主张的事实，华信煤业公司提交的主要证据有：1．照片11张，欲证明设备质量问题和施工没有完成的事实；2.2019年1月16日华信煤业公司出具的责令整改通知书，欲证明工程质量问题；3．煤炭分选代加工合同、李富宇煤炭加工费结算单复印件各一份，欲证明**建筑公司未按期完工，生产受阻，产生人工费；4．地面煤仓遗留工程施工改造项目合同和甘肃华信煤业有限责任公司工程决（预）算表复印件各一份，欲证明**建筑公司未完工，工程质量存在问题，华信煤业公司委托第三方公司进行改造和费用。5．出院单及住院结算票据复印件各一份，欲证明**建筑公司修建护栏不合格，导致人员受伤。**建筑公司质证认为：证据1照片来源不合法，拍摄时间为2021年6月18日，不是竣工时间拍摄的，不能证据交工时间的竣工状况和质量问题，所以不认可；证据2**建筑公司未见到，且与竣工验收报告内容矛盾；证据3为复印件，真实性无法核实，与本案没有关联性，对人工工资有异议，如产生的费用对方应该提供正式发票；证据4不认可；证据5形式不合法，与本案没有关联性。对华信煤业公司的证据，本院认为，对书证质证时，应当提交原件，因此，华信煤业公司提交的书证复印件形式不符合法律规定；华信煤业公司提交的证据均不能证明与**建筑公司履行合同关联。综上，对华信煤业公司的反诉诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，判决：一、甘肃华信煤业有限责任公司支付甘肃**建筑工程有限公司工程款527716.74元（以527716.74元为基数，按照年利率4.75％计算欠款利息，从2019年3月15日算计至2021年5月15日）；二、甘肃华信煤业有限责任公司支付甘肃**建筑工程有限公司鉴定费用18000元；三、驳回甘肃华信煤业有限责任公司的反诉诉讼请求。以上一、二项限于本判决生效后十日内履行。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理10217元，反诉案件受理费12001元，合计22218元，减半收取11109元，由甘肃华信煤业有限责任公司负担。

二审审理期间，华信煤业公司提交一份安全生产行政执法文书以及132号批复，证明震动筛没有使用过，不存在使用后出现的问题。华信煤业公司申请三名证人出庭作证，证人证言证明**公司没有完成施工，由其他施工单位完成的后续存在问题没有整改的事实。**建筑公司质证认为，证据均为复印件，没有原件核对，不符合证据的形式要件，不认可真实性、合法性，也不认可证明目的，证明的时间与上诉状中称述的时间有矛盾。对于三位证人的证言，茄建清为一审中华信煤业的委托诉讼代理人不能进行作证，茄建清与华信煤业公司存在直接的隶属关系，证言没有法律效力，手拿书面材料当庭宣读，不是证言的真实反映，茄建清当庭称凡是签字盖章的工程都是认可的。于福义是华信煤业的原经理，现为副总经理，和华信煤业有隶属关系，当庭也是手拿书面材料进行宣读，被上诉人问的几个问题他回答都是不清楚。曹永刚的证言被上诉人认为华信煤业公司拖欠曹永刚的货款，也有利害关系，不能作为证据使用，曹永刚干的项目也不是**公司承包的工程，证言与本案的诉争无关联性。合议庭评议后认为，上述证据不属二审中的新证据，不予采信。

二审查明的事实与一审判决认定事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是华信煤业公司反诉请求**建筑公司赔偿损失820116元是否成立。案涉工程竣工后，是否于2019年3月15日进行竣工验收，华信煤业公司在进行竣工验收时提出：1、基础没有进行二次浇注，地锚外露，完成量为90％，未达到验收标准；2、基础尺寸和图纸相差巨大。质量等级评定情况：质量评定为不合格，存在巨大安全隐患。并要求**建筑公司于2019年5月1日前完成整改，**建筑公司的项目负责人在该工程整改通知书上签字确认。以上事实证据说明**建筑公司完成的案涉工程确认存在整改事项。但**建筑公司并未提供按照整改通知书的要求进行整改的证据。相反，华信煤业公司提供了其与陇县自强机械有限责任公司关于地面煤仓遗留工程施工改造项目合同，其中与**建筑公司施工内容有关的项目有选煤楼基础二次浇注，选煤楼走廊、工作平台加固，煤仓上口防护网加固加高，转载皮带走廊加工安装，上述改造项目也与华信煤业公司于2019年1月16日向**建筑公司发出的责令整改通知书相对应，故对以上项目的整改支出予以支持。根据华信煤业公司与陇县自强机械有限责任公司签订的改造项目合同约定的相应单价，以上改造项目共计80200元，应由**建筑公司负担。对于华信煤业公司提出的煤炭分选代加工费用及职工受伤支出费用，均系间接损失，不予支持。

综上所述，甘肃华信煤业有限责任公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：

一、维持华亭市人民法院（2021）甘0824民初1106号民事判决第一、二项部分；

二、撤销华亭市人民法院（2021）甘0824民初1106号民事判决第三项及诉讼费负担部分；

三、甘肃**建筑工程有限公司在本判决书送达后10日内赔偿甘肃华信煤业有限责任公司损失80200元；

四、驳回甘肃华信煤业有限责任公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理10217元，减半收取5108.5元，由甘肃华信煤业有限责任公司负担；反诉案件受理费12001元，减半收取6000.5，由甘肃华信煤业有限责任公司负担4195.5元，甘肃**建筑工程有限公司负担1805元。

二审案件受理费12001元，由甘肃华信煤业有限责任公司负担10196元，甘肃**建筑工程有限公司负担1805元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吕长录

审 判 员　曹海荣

审 判 员　李　艳

二〇二二年五月二十四日

法官助理　李利萍

书 记 员　任妮娜