某某、巴州华铁建工有限责任公司铁路修建合同纠纷二审民事判决书

乌鲁木齐铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2016）新71民终21号

上诉人（原审原告）：***，住新疆乌鲁木齐市。

委托代理人：王丽君，新疆正通律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：巴州华铁建工有限责任公司，组织机构代码：22949XXXX。住所地：新疆库尔勒市火车东站**。

法定代表人：马新会，该公司总经理。

委托代理人：毛盛泉,男，该公司员工。

委托代理人：孙新蒙，男，该公司员工。

原审第三人：胡天坤，男，住乌鲁木齐市经济开发区。

上诉人***与上诉人巴州华铁建工有限责任公司（以下简称华铁建工公司）、原审第三人胡天坤铁路修建合同纠纷一案，因两上诉人不服乌鲁木齐铁路运输法院（2015）乌民初字第536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人王丽君、上诉人华铁建工公司的委托代理人毛盛泉、孙新蒙、原审第三人胡天坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2009年11月14日，***（乙方）与华铁建工公司（甲方）签订《七道湾北延线K4+096.75下穿北疆铁路K21+449.48铁路框架桥改线工程施工协议》（以下简称《施工协议》），约定：工程名称为七道湾北延线K4+096.75下穿北疆铁路K21+449.48铁路框架桥改线工程；承包内容：设计图纸的全部内容；承包方式为包工包料；工程价款：工程造价为6519160元，主要材料由甲方供应，材料款在承包价中扣除，投标费由乙方承担。该工程无预付款，依据实际完成工作量进行进度计价，乙方提供相应发票，甲方在竣工后，按审定的结算款付清工程款。工程质量：严格按照设计图纸及施工现场规范进行施工。双方还对安全施工、甲方权利与义务、乙方权利与义务、合同生效与终止、补充协议等内容进行了约定。2010年7月9日，双方再次签订了《关于解除七道湾北延线K4+096.75下穿北疆铁路K21+449.48铁路框架桥改线工程施工协议》（以下简称《解除协议》），该《解除协议》中双方对***完成的案涉工程的结算方式、管理费和税金扣除问题以及前期工程人工费的负担等进行约定，协议具体内容为：1、自2010年7月8日起解除2009年11月14日同***签订的《施工协议》，协议各项内容同时废止。2、工程清算以***实际完成工程量经项目经理蒲发林、***、胡天坤三方签字，以***投标报价计算，扣除2010年6月计价范围内14%的管理费、4.4%的税金以及工程材料后与***清算。3、现场前期应由***支付的工程量25%的工费由公司承担，现场前期发生的机械、设备、***的管理、人工、搬迁、临设等一切误工由***自行承担。4、前期***所施工的变更费用如能申请回来，扣除4.4%税金后支付给***，如不能申请回来，由***自行承担。5、现场的临时设施及机具，不能擅自拆除，影响后期施工，其他设备机械与胡天坤签订租赁合同，费用与我公司无关。双方对上述《解除协议》第三条约定的前期工程的人工费由华铁建工公司承担，华铁建工公司已履行此项义务无异议。

2010年7月10日，***、华铁建工公司、胡天坤对***施工的工程签字确认一份《工程量签认单》，内容为：工程名称七道湾北延线下穿北疆铁路框架桥，签认部位工作坑，主要签认内容：1、工作坑挖基土13300m3；2、工作坑挖基土4050m3；3、工作坑回填1250m3；4、换填卵石土（运距10㎞）700m3；5、弃土外运（运距10㎞）15300m3；6、主体基础C30钢筋砼181.7m3；7、主体基础钢筋18439.9㎏；8、防腐卷材1556.8㎡；9、八字翼墙C30砼基础93.25m3；10、八字翼墙C30砼墙身158.35m3；11、C25砼预制块铺砌234.6m3；12、电缆槽盖板228块。***认为该工程量确认单不包含前期工程的工程量，在其要求和华铁建工公司结算前期工程量时华铁建工公司没有和其结算；华铁建工公司认为该签认单是对***施工案涉工程量的确认，且华铁建工公司在和***结算工程款时工程款均结算完毕。

原审另查明，乌鲁木齐七道湾北延线K4+096.75下穿北疆铁路K21+449.48铁路框架桥改线工程建设单位为乌鲁木齐市市政工程建设处，该单位委托乌鲁木齐铁建工程咨询有限公司作为代建单位进行建设项目全过程管理。后乌鲁木齐铁建工程咨询有限公司将该工程发包给华铁建工公司。华铁建工公司又将该工程转包给***个人（***无建筑施工企业的施工资质），在与***签订《解除协议》后，后续的工程华铁建工公司又转包给胡天坤施工完成，并于2012年5月30日竣工，交付使用。2012年11月，华铁建工公司与乌鲁木齐铁建工程咨询有限公司就七道湾三期道路下穿北疆铁路框架桥工程进行竣工结算，该工程竣工计价10342546元。在华铁建工公司和乌鲁木齐铁建工程咨询有限公司竣工结算时，华铁建工公司提交的单项工程计价单中，线路防护工程竣工工程计价单显示华铁建工公司审定的线路防护工程的概算价值为528846元（其中人工费54372元）。

原审再查明，***因铁路修建管理和运输合同纠纷，于2014年2月17日将华铁建工公司起诉至库尔勒铁路运输法院，原审法院查阅了该院（2014）库民初字第10号案卷宗。在该案中***起诉时诉讼请求为要求华铁建工公司支付欠付工程款1594821元，并支付利息306205.63元。在***起诉后，2014年3月28日，***与华铁建工公司签订了《关于***在七道湾三期道路下穿北疆铁路框架桥工程部分施工的决算说明》，内容：一、***施工的工程原设计部分总价款为1361417元，其中应扣除以下各项：1、***施工的部分使用混凝土款176809元。2、***施工的部分使用各类钢材款82309元。3、***自用的钢管款97149元。4、***施工的部分应上缴管理费190598.38元。5、***施工的部分应缴纳的税金59902.35元。6、***于2010年6月22日预支的工程款300000元。7、2010年11月10日，公司代***支付租赁费126000元。根据以上统计，华铁建工公司应付***剩余工程款328649.29元。二、***施工的部分经签认追加的工程款为1108718元。扣除应缴纳4.4%的税金48783.59元，即为应支付给***的工程款1059934.41元。三、***施工的部分清基和填方共计造价193464元，扣除14%的管理费27084.96元及4.4%的税金8512.42元，剩余157866.62元，即为应付***的工程款。四、以上合计应支付给***的工程款是1546450.32元。该决算说明附有***与华铁建工公司签字确认的单项计价单三份，其中工程项目为管井降水、工作坑清淤、修建配电室、汽车便道、铁路便线以及安全费等工程签证汇总的工程款为1108718元；工程项目为大型临时设施和过渡工程计价合计193464元；工程项目为中桥工程的计价合计1361417元。在双方作出上述结算后，***在原审开庭时变更诉讼请求，请求华铁建工公司支付工程款1546450.32元，支付利息240024元，另请求华铁建工公司支付其线路防护工程的工程款528846元的50%即264463元。华铁建工公司以线路防护工程款不包含在***的诉讼请求中、不是该案的审理内容为由，不同意向***支付。后双方就无争议的工程款在库尔勒铁路运输法院达成调解协议，该院作出的（2014）库民初字第10号调解书主要内容为一、华铁建工公司支付***工程款1546450.32元；二、华铁建工公司支付***利息100000元。

原审法院认为，***与华铁建工公司签订施工协议及解除协议虽是双方真实意思的表示，但因***无建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；依据上述司法解释的规定，***与华铁建工公司签订的施工协议及解除协议，应认定为无效合同。虽然双方签订的合同无效，但案涉工程经竣工验收并投入使用，且华铁建工公司未提出***施工工程存在质量问题，根据上述司法解释第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，***作为实际施工人，对其实际施工完成的工程，仍可请求华铁建工公司参照协议约定支付工程价款。

本案双方争议的焦点为：一、***本次诉讼是否属于重复诉讼的问题；二、华铁建工公司是否应支付***主张的线路防护、围蔽、伐树等前期工程的工程款。

一、关于***本次诉讼是否属于重复诉讼的问题。***因案涉工程曾将华铁建工公司诉至库尔勒铁路运输法院，通过调阅该案的卷宗，并查阅该案的证据和庭审笔录，从***起诉所依据的证据看，在该案起诉后双方于2014年3月28日就案涉工程款进行了结算，但从双方结算工程项目的内容看，不包含***主张的线路防护、围蔽、伐树等前期工程，***为此在该案的庭审中增加诉讼请求，请求华铁建工公司支付线路防护部分的工程款，华铁建工公司以该项工程款不在***的诉讼请求中为由提出异议，后双方就无异议的工程款达成调解协议。故依据双方在该次诉讼中提供的证据和庭审陈述的事实，库尔勒铁路运输法院未对***主张的三项前期工程款进行审理，故***在本案中主张华铁建工公司支付线路防护、围蔽、伐树工程款的诉请不属于重复诉讼。

二、关于华铁建工公司是否应支付***主张的线路防护、围蔽、伐树等前期工程的工程款问题。***认为华铁建工公司未支付其线路防护、现场围蔽、伐树的工程款，华铁建工公司辩称***主张的上述工程没有蒲发林、***、胡天坤三方签字确认，在三方签字的工程量签认单上没有显示上述工程量，***诉请的上述工程不属于结算范围。根据查明的事实，2010年7月10日，***与华铁建工公司以及胡天坤三方签字确认并形成工程量签认单，华铁建工公司认为该证据确认了***所施工的案涉工程的全部工程量。但因该工程量签认单所显示的签认部位为工作坑，签认的内容也不涉及前期工程的工程量，且双方在2014年3月28日结算工程款时，结算工程项目范围也超出该工程量签认单确认的工程量范围，故该工程量签认单并不能说明华铁建工公司已对***所施工的全部工程的工程量进行确认。因双方对工程量有争议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条有关当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量的规定，对于***主张的线路防护、围蔽、伐树等前期工程的实际工程量，应根据施工过程中形成的签证等书面文件以及其他能证明工程量的证据作出判断。

（一）关于***主张的线路防护部分的工程量，乌鲁木齐铁建工程咨询有限公司出具《证明》，证实***对线路防护工程进行了施工。该公司作为案涉工程代建方，参与了案涉工程施工全过程，对案涉工程的施工情况清楚，故其出具的证明较为客观、真实，予以采信。华铁建工公司和乌鲁木齐铁建工程咨询有限公司对案涉工程进行结算时，对单项工程均出具有计价单，华铁建工公司对线路防护工程的竣工计价为528846元，故该计价单应作为线路防护工程款的计价依据。***主张华铁建工公司支付线路防护工程70%的工程款，虽然***中途退出案涉工程的施工，但线路防护工程是主体工程开工前需完成的工程，后期只是涉及维护和对部分施工材料的拆除，而胡天坤是在主体工程开工后参与到案涉工程的施工，因此线路防护的工程主要是***完成。另外华铁建工公司与胡天坤也未提交其参与线路防护部分工程施工的证据，故***主张华铁建工公司支付线路防护工程70%的工程款并无不当，予以支持。另在双方已经结算过的单项工程款中，华铁建工公司均扣除了14%的管理费和4.4%的税金，且双方在解除协议中对此也有约定，故在华铁建工公司向***支付线路防护工程的工程款时按照双方以往的结算方式应扣除管理费和税金即：管理费74038.44元（528846元×14%）、税金23269.22元（528846元×4.4%）。再者双方在《解除协议》中约定前期工程的工费由华铁建工公司承担，庭审中***也陈述前期工程的工费由华铁建工公司直接向工人支付，对该项约定华铁建工公司已履行，双方没有争议，故作为前期工程中线路防护工程中的人工费54372元，应从华铁建工公司支付的上述工程款中扣除。综上，华铁建工公司应支付给***的工程款为264016.44元[（528846元-74038.44元-23269.22元-54372元）×70%]。

（二）关于***提出华铁建工公司应支付其伐树工程款173087元的诉讼请求，因***提供证明伐树工程量的证据为案涉工程预算书及村委会的证明，而预算书中的工程量并不代表实际发生的工程量，不能作为最终确定支付工程款的依据；仅凭村委会的证明，就认定***伐树的工程量依据明显不足，因为村委会并非工程的参与者。另外，因案涉工程的总监理工程师刘九林证实了伐树均是人工所伐，而且双方在解除协议已经约定了前期工程的工费由华铁建工公司承担，***也认可华铁建工公司履行该项义务，故***主张华铁建工公司承担伐树部分工程款无充分的理由和依据，不予支持。

（三）关于***提出华铁建工公司应支付围蔽工程款86680元的诉讼请求，***提供了围蔽工程的概算表和附图，但上述两份证据无华铁建工公司的确认，***再未提供其他证据印证该单项工程工程量实际发生的情况，故***该项主张证据不足，不予支持。

关于***主张的华铁建工公司支付拖欠工程款的利息。华铁建工公司存在拖欠***线路防护工程款的事实，故其应当支付欠付工程款的利息。工程款的利息从应付工程价款之日计算，双方在《施工协议》中约定甲方在工程竣工后，按审定的结算款付清工程款，虽然双方解除该协议，但依据《中华人民共和国合同法》第十八条的规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。案涉工程于2012年5月30日竣工，2012年11月华铁建工公司与乌鲁木齐铁建工程咨询有限公司对案涉全部工程进行了结算，并出具计价单，***与华铁建工公司诉争的线路防护工程的工程款至此得以确认，故华铁建工公司应支付***工程款利息起算时间应从2012年12月起开始计算。***主张利息计算的截止时间是2015年9月11日，予以采纳。2012年7月6日中国人民银行公布的一年至三年的贷款基准利率为年利率6.15%，故华铁建工公司应支付***工程欠款利息为45150元[（264016.44元×(6.15%÷12月）×33.37月]。遂判决：华铁建工公司于判决生效后十日内一次性支付***工程款264016.44元；二、华铁建工公司于判决生效后十日内一次性支付***利息45150元；三、驳回***其他诉讼请求。

上诉人***不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，判令华铁建工公司支付线路防护工程款中的工费54327元、伐树工程款141238元（已扣除管理费及税金）、利息33446元，以上共计229011元。理由：1、一审判决认定支付线路防护工程款中应当扣除人工费54372元，该认定没有事实依据。《解除协议》第三条约定的现场前期应由***支付的工程量25%的工费由公司承担，现场前期发生的机械、设备、***管理、人工、搬迁、临设等一切误工由***自行承担。依据该协议***共计八十多万元的费用已经抵销了前期应由***支付的工程量25%的全部工费，再则，这里所说的25%的工费，华铁建工公司与***已经决算给付了，但该线路防护工程未进行决算，工费也未支付。2、伐树工程有工程预算，有经乌鲁木齐市米东区地磅办事处卡子湾村民委员会、乌鲁木齐铁建工程咨询有限公司、涉案工程总监理工程师证实，该工程实际发生并且由***施工队完成。一审法院曲解了《解除协议》第三条工费，该项伐木的费用并不包含在第三条的工费中。

华铁建工公司未提交书面答辩意见，当庭口头答辩称，***所诉线路防护费、伐树工程款未按照《解除协议》约定进行三方签认，线路防护工程***只做了一部分而非全部，即便应当结算，在库尔勒铁路运输法院的（2014）库民初字第10号民事调解书中已经包含并支付完毕，不存在再支付该部分款项的事实。伐树工程款也已包含在（2014）库民初字第10号民事调解书确认的工程款中。

上诉人华铁建工公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回***的诉讼请求，并由其承担案件诉讼费。理由：1、根据《解除协议》约定，工程清算以***实际完成工程量经项目经理蒲发林、***、胡天坤三方签字，只有三人签字确认的工程量，才是***实际完成的工程量。而根据上述三方签字的工程量签认单确认的工程款已在库尔勒铁路运输法院诉讼时调解解决。在库尔勒铁路运输法院的诉讼中，2014年3月28日双方结算时，***未提出线路防护工程款、围蔽工程款、伐树工程款未结算，2014年4月2日，***庭审提出增加诉讼请求也不是线路防护、围蔽、伐树三项工程款。该三项工程不是双方认可结算范围内的工程。2、一审法院以乌鲁木齐铁建工程咨询有限公司出具的《证明》，认定***对线路防护工程进行施工，但该根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，该《证明》没有单位负责人及制作人签名或盖章，应属无效证据。3、一审凭借***所述计价单，判定华铁建工公司支付线路防护工程款264016.44元，缺乏事实依据，***只完成部分线路防护，并非全部线路防护工程。凡工程均有计价单，在无双方对工程量签认的情况下，仅凭计价单就认定主张权利的一方是工程施工人，那样双方对工程量的签认就失去了意义。综上，判决华铁建工公司向***支付工程款的证据不足。***所诉工程款，没有双方对工程量的确认，无事实依据，应驳回***的诉讼请求。

***未提交书面答辩意见，当庭口头答辩称，线路防护工程和伐树工程属于前期工程，工程施工过程中华铁建工公司换了几任项目经理，故没有对该前期工程进行签认，在库尔勒铁路运输法院的（2014）库民初字第10号民事调解书中并未涉及本案所诉的两项工程款。

本案在二审审理期间，***提交了一份由乌铁建工工程咨询有限公司2015年1月19日出具的《证明》，该《证明》有制作人刘西北签名。经本院庭后调查核实，该签名确系刘西北本人所签，《证明》内容真实。本院对该份《证明》予以认定。华铁建工公司提交了2014年9月***向库尔勒铁路运输法院起诉的起诉状和库尔勒铁路运输法院（2014）库民初字第69号民事裁定书，证明***的起诉属于重复诉讼，其起诉已经被库尔勒铁路运输法院驳回。本院对该组证据真实性认可。

本院经二审审理查明的事实与原审一致，对原审法院审理查明的事实本院予以确认。

本院认为，根据***及华铁建工公司的上诉及答辩意见，本案二审双方的争议焦点为：一、线路防护工程是否是***所做的工程，线路防护工程款是否已经在库尔勒铁路运输法院的（2014）库民初字第10号案件中结算完毕。二、如果未结算，线路防护工程中的工费是否应当扣除。三、伐树工程款的计算依据。

关于第一个争议焦点。庭审中，华铁建工公司认可***施工了部分线路防护工程，但认为该工程的工程款已经在库尔勒铁路运输法院（2014）库民初字第10号案件中进行了结算并已支付，另以2014年9月***的起诉状及库尔勒铁路运输法院（2014）库民初字第69号民事裁定书证明，***的起诉属于重复诉讼已经被库尔勒铁路运输法院裁定驳回起诉。根据查阅库尔勒铁路运输法院（2014）库民初字第10号案卷及（2014）库民初字第69号案卷，线路防护工程款在（2014）库民初字第10号案件中***在该案调解阶段曾提出，但因该项请求未在起诉状中提出，***表示另行起诉，故对该项工程款库尔勒铁路运输法院并未审理。2014年9月***针对线路防护工程款另行起诉，因未提交有效证据，库尔勒铁路运输法院认定其该项诉讼属于重复诉讼，驳回起诉。在本案中，***提供了新的证据即2015年1月19日乌铁建工工程咨询有限公司出具的《证明》、华铁建工公司对线路防护工程的竣工计价单，以上证据可以证明***施工了部分线路防护工程以及该部分工程的竣工结算价，故在（2014）库民初字第10号案件未处理该部分工程款的情况下，华铁建工公司应当向***支付其施工部分的线路防护工程的工程款，华铁建工公司认为线路防护工程的工程款已经在库尔勒铁路运输法院（2014）库民初字第10号案件中进行了结算并已支付的上诉理由不能成立。

关于第二个争议焦点。原审法院根据线路防护工程的竣工计价单的价款528846元扣除管理费74038.44元（528846元×14%）、税金23269.22元（528846元×4.4%）、人工费54327元，按照70%支付给***264016.44元。***上诉主张人工费54327元不应当扣除，但其未提供证据证明线路防护工程的人工费不包含在《解除协议》已由华铁建工公司承担的前期工费中，故对其提出由华铁建工公司支付线路防护工程款中的工费54327元的上诉请求本院不予支持。

关于第三个争议焦点，伐树工程款的计算问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条有关当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量的规定。虽然工程预算中有关于伐树的预算价，但***实际完成的工作量没有经过华铁建工公司的签认，其也未提交能够证明其实际完成工作量的证据，故对***上诉请求华铁建工公司支付伐树工程款141238元，因证据不足，本院不予支持。

综上，***、华铁建工公司的上诉理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费4735.16元，由***负担，案件受理费5937.50元，由巴州华铁建工有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李晓艳

审判员　　张玉兰

审判员　　孙　健

二〇一六年五月五日

书记员　　范凌西