泰安大汶口文化风景名胜保护中心、北京千里驹展览展示有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁09民终3216号

上诉人（原审被告）：泰安大汶口文化风景名胜保护中心，住所地泰安市岱岳区大汶口镇104国道506公路处路东。

法定代表人：艾宪军，主任。

委托诉讼代理人：郭长满，山东华林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许晓，山东华林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京千里驹展览展示有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡西店村3号楼1号一层。

法定代表人：张闪闪，任执行董事。

委托诉讼代理人:李光辉，男，北京千里驹展览展示有限公司项目经理。

委托诉讼代理人：徐福荃，北京易准律师事务所律师。

上诉人泰安大汶口文化风景名胜保护中心（以下简称大汶口保护中心）因与被上诉人北京千里驹展览展示有限公司（以下简称千里驹公司）建设工程合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初3067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

大汶口保护中心上诉请求：撤销原判，改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定涉案《施工协议书》和《建设工程施工合同》无效是错误的。涉案工程的建设工程规划许可证等规划审批手续一直在办理中，双方对此都有明确认知并认为合同是有效的。建设工程施工合同纠纷案件司法解释第一条并未将发包人未取得建设工程规划许可证情形列为合同无效的情形。因此，泰安大汶口文化风景名胜管理委员会（以下简称大汶口管委会）是否取得建设工程规划许可证与施工合同的效力无关。二、一审判决认定事实存在错误。1.千里驹公司在中标前就已对涉案工程进行施工，随后才进行的招投标及签订施工合同，千里驹公司在没有中标也没有任何施工手续的情况下，先行开始施工，存在过错。中标后，涉案工程多次更改施工图纸，与原图纸及施工完全不一致，因图纸修改导致工程量发生巨大变化。虽千里驹公司提交了加盖大汶口管委会公章的验收手续，但大汶口管委会对该验收不认可，即使存在验收也仅是初验，并未对工程量进行审计核算，千里驹公司明知未按中标内容进行施工，对大汶口管委会不认可的变更、增建项目工程款损失应承担主要过错责任。一审法院未对双方的过错责任进行划分，径行判令大汶口管委会对变更、增建项目承担全部付款责任，是错误的。2.退一步讲，按一审法院认定涉案《施工协议书》和《建设工程施工合同》无效，对于无效后的处理，一审法院又按照合同及中标通知书内容确定大汶口管委会的给付责任，存在明显矛盾。涉案工程虽有竣工验收单，但工程整体并未严格按合同及中标图纸施工，千里驹公司实际施工内容与合同约定内容变化巨大。一审法院没有调查清楚变更后的实际工程量，必然判决结果错误。对工程量的认定应由第三方评估认定，按评估数额确定工程量，并按过错划分双方应承担的重任。3.对涉案工程增建部分，在没有大汶口管委会任何签署确认，一审法院未查清基本事实的情况下，仅凭千里驹公司提供的与第三方签订的产品购销合同价款，认定增加的工程量工程款错误。大汶口管委会对产品购销合同的真实性不认可，该合同是否履行、千里驹公司是否支付了相应价款、是否存在质保等，千里驹公司均未提交证据。对于该工程增量部分，千里驹公司曾提出评估，后又撤回申请，应视为其不再主张该部分数额。4.《建设工程施工合同》专用条款第15条对缺陷责任期与保修作了明确约定。15.2条约定缺陷责任期从工程通过竣(交)工验收之日起计24个月；15.3条约定质保金为工程款总额的10%；15.4.1条约定工程质保期为一年。因此，一审判决第二项计算利息的本金应当扣除10%质保金，即应扣除1189173.32元，以剩余本金计算利息。三、一审判决适用法律错误。本案不存在另行签订建设工程施工合同的问题，也没有千里驹公司请求确认建设工程施工合同无效的情况，相反，双方均认可合同效力，因此，最高法院建设工程施工合同司法解释(二)第一条第一款、第二条第一款并不适用于本案。涉案《建设工程施工合同》签订前，千里驹公司已参与了涉案工程建设，对于未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的事实，其是明知的，不存在因合同无效导致一方当事人请求对方赔偿损失的问题，因此，上述司法解释第三条也不适用于本案。

千里驹公司辩称：一、办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证是建设单位的先合同义务之一，如因此致使合同无效，则建设单位应承担完全的过失责任。建设工程施工中，建设单位始终居于强势主导地位，千里驹公司即使提出异议，建设单位也很难听取并接受。千里驹公司承接涉案工程系经招投标程序，且合同已备案，并实际履行完毕。二、工程增量部分是在合同工程量之外的部分，关于合同约定的工程量，千里驹公司已全面适当履行完毕，且经四方验收合格，该部分不存在上诉提到的变更，即使实际施工中有所变更，千里驹公司一审中也并未另行主张费用。三、按建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，千里驹公司的诉讼请求有充分的法律依据。

千里驹公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款余款本金6,973,026.81元；判令被告按照月利率1.5%的标准向原告支付自2016年2月8日起至实际给付之日止的利息，截止2018年6月7日暂计利息为2,928,671.26元。

一审法院认定事实：原告千里驹公司于2004年10月15日成立，注册资本1000万元，经营范围：建筑装饰装修工程设计与施工贰级（工程设计与施工资质证书有效期至2019年5月17日）；会议及展览服务；组织文化艺术交流活动（不含演出）；企业形象设计；经济贸易咨询；劳务派遣；家居装饰及设计；技术推广服务；舞台灯光音响设计；销售建材、五金交电。

2015年9月18日，原、被告签订《施工协议书》，约定“由于泰安市大汶口文化博物馆项目工期紧、任务重，需要即刻动工，原告方在项目未进行招投标程序前，依照被告方要求进行现场工程施工。被告依照相关法律法规对该项目进行招投标，择优选定施工队伍。原告须按照规定参加该项目的投标并承担相应费用。在此期间原告方仍须依照相关法律、行政法规及行业标准规定和被告方要求规范施工。招投标后若原告方中标，双方依据招投标文件及中标通知书、图纸、已标价工程量清单或预算书等签订标准的《建设施工合同》，签订合同前已施工完成的工程按照招标、投标文件、签订的合同等进行验收、结算、保修。一期所需原材料，施工，设备，开发等费用核算为附件，共计价格6,878,000元（展陈406万元，多媒体281.8万元）如最终政府核算价格与现有价格偏差10%以内，按照政府最终核算价格给予原告方工程款，如核算价格低于现有价格10%，按照现有价格的90%给予原告方工程款，另外关于设计，开发，创意美术，多媒体等工作，如果原告方已经开始开发，应协商后由原告方完成最终的制作内容，并按政府核定价格给予原告方支付工程款。”后原告参加大汶口文化博物馆展陈项目施工的公开招标并最终中标，中标金额为11,891,733.18元。2015年11月11日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称为大汶口文化博物馆展陈项目施工，工程内容为博物馆展陈施工，工程承包范围为工程量清单及施工图纸中内容，计划开工日期为2015年11月11日，计划竣工日期为2016年2月8日，签约合同价为11,891,733.18元。”该工程的监理单位为青岛市政监理咨询有限公司。2015年12月22日，原告及监理单位对结构墙和吊顶区域的中央空调和新风隐蔽工程进行检查，中央空调电源及新风通风管道检查情况均符合要求。2016年1月25日，原告及监理单位对分部分项工程质量进行验收，泰山石、浮雕墙、地下结构（沙盘、地坑）、中央空调、新风等均检验合格，但被告方并未在验收记录单上签字盖章。2016年1月28日，原告及监理单位对通风与空调工程系统安装调试进行检验，11项检查结果均显示合格。2016年2月1日，原、被告及设计单位、监理单位共同验收大汶口文化博物馆展陈项目施工，验收意见为：“符合我国现行法律法规；符合我国现行工程建设标准；符合设计文件要求；符合施工合同要求；符合科技多媒体互动各展项设计要求。”被告对建设单位一栏“**”的签字不认可，但其申请笔迹鉴定后因未交纳鉴定费而终止鉴定。

大汶口文化博物馆展陈项目验收后，2016年2月26日，被告对展陈项目施工提出变更要求，要求如下：“原始设计无改变，增加效果包括：1、‘沙盘’区域的背墙连到顶部制作成通体灯箱发光效果；2、‘埋葬习俗’区域要加墓坑还原微缩场景；3、中华文化谱系图（展板形式体现）；4、专家的建议内容制作成展板，放在‘领导关怀’区域，‘领导关怀’区域名称变更；5、日火山吊的五块热印亚克力板，要用光电体现；6、‘走马灯’区域东边展墙太空，需加文字或图片内容；7、‘文字制作’区域门口地面互动循环播放（内容为大汶口文化创制文字）；8、‘秘境寻珍’区域地面需还原文物挖掘现场式，外墙面增加图版；9、望远镜内容要和对面画面内容吻合；10、解说词（精细到文物）及语音解说方式。”对于变更的工程项目，原、被告未约定工期。原告于2016年2月25日增加制作“秘境寻珍”地面仿真挖掘现场、画面展板和雕刻字及“墓葬坑复”原微缩模型，被告及监理单位在上述三项施工项目的工程签证上签字。原告与北京艺海德隆模型技术开发有限公司签订模型制作合同，约定制作“大汶口墓葬沙盘”模型，制作费用为50,000元，原告已向北京艺海德隆模型技术开发有限公司支付2万元，剩余款项未支付。原告于2016年3月25日增加制作“日火山”标识的施工项目，该项目的工程签证上载明：“费用共计32,800元”，被告及监理单位均未在该施工项目的工程签证上签字或盖章。2016年8月8日，原告与中山市尼德灯饰有限公司签订灯具产品购销合同，为大汶口文化博物馆安装“日火山”灯具，总金额为12,800元，该笔货款原告尚未支付。2016年3月6日，原告增加博物馆中央空调、博物馆中央新风、办公区中央空调的施工项目，被告及监理单位均未在该施工项目的工程签证上签字或盖章。原告从北京澳质电器设备有限公司购买安装博物馆中央空调、中央新风及办公区中央空调，总价为1,061,013.58元，其中博物馆中央空调费用为503,488.3元，博物馆中央新风费用为341,582.88元，办公区中央空调费用为215,942.4元。截止2016年2月4日，原告共支付北京澳质电器设备有限公司49万元，剩余款项未支付。案件审理过程中，原告申请对《建设工程施工合同》外因设计变更而增加的工程量造价进行鉴定，后又撤回鉴定申请。

经现场勘验，被告认可《建设工程施工合同》外因设计变更而增加的工程量包括：“秘境寻珍”地面仿真挖掘现场、画面展板和雕刻字及“墓葬坑复”原微缩模型；博物馆中央空调及新风系统。“日火山”标识因被新的设计变更所覆盖，无法识别。办公室中央空调只见管道，办公室的卫生间堆放有出风口管道若干和主机一台，中央空调无法使用，被告已另行安装空调，无修复必要。被告同时还提出《建设工程施工合同》中的施工项目和《建设工程施工合同》外增加的施工项目存在质量问题。

原告起诉前，被告已支付工程款6,067,519.95元，2018年12月24日，被告又支付原告工程款900，000元。

一审法院认为：原、被告签订的施工协议书及《建设工程施工合同》，因被告未能提交涉案工程的建设工程规划许可证等规划审批材料，上述两份合同均属无效合同。原告通过公开招投标方式取得涉案工程，且《建设工程施工合同》约定的建设工程已经竣工验收合格，被告应按约向原告支付工程款。被告辩称涉案工程虽竣工但未验收，并称竣工验收单上建设单位一栏的“**”签字并非本人所签，并无证据证实，原、被告及设计单位、监理单位共同出具的竣工验收单证实《建设工程施工合同》约定的工程项目已竣工验收合格，一审法院对被告的主张不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，原告请求被告按照中标通知书及《建设工程施工合同》的约定支付工程价款11,891,733.18元，一审法院予以支持。

《建设工程施工合同》外的工程量增量：制作“秘境寻珍”地面仿真挖掘现场及画面展板和雕刻字，因原告未提供证据证实上述两项工程的工程价款，一审法院无法确定上述两项工程的工程款数额。“日火山”标识已不存在，无法核实其是否实际施工，一审法院对该项工程的工程价款不予支持。被告不认可办公室中央空调安装完毕，且已另行安装空调，无修复必要，一审法院对原告要求该部分项目的工程价款不予支持。博物馆中央空调、新风系统及“大汶口墓葬沙盘”模型，均已实际施工，安装完毕，原告要求被告按照其与第三方签订的买卖合同约定的价款给付工程款共计895,071.18元，予以支持。被告称涉案工程存在质量问题，未提供证据证实，不予采信。

被告已支付的6,967,519.95元工程款，原、被告双方未约定先支付《建设工程施工合同》内的工程款还是先支付《建设工程施工合同》外因设计变更增加的工程量的工程款，应视为先支付《建设工程施工合同》内的工程款。对于《建设工程施工合同》约定的建设工程，被告应自2016年2月8日竣工验收合格起给付原告工程款；对于《建设工程施工合同》外的建设工程，未经过竣工验收，虽然已实际交付，但原、被告未约定工期，原告亦未能举证实际交付时间，被告应自原告起诉之日起给付工程款。原告要求被告按照月利率1.5%的标准支付自2016年2月8日起至实际给付之日止的利息，无法律依据，原、被告对于欠付工程价款的利息无约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，被告逾期未支付工程款，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第二条第一款、第三条规定，判决：一、被告泰安大汶口文化风景名胜管理委员会于一审判决生效之日起十日内支付原告北京千里驹展览展示有限公司工程款共计5,819,284.41元（其中《建设工程施工合同》内的工程款为4,924,213.23元，《建设工程施工合同》外因设计变更增加的工程量的工程款为895,071.18元）；二、被告泰安大汶口文化风景名胜管理委员会于一审判决生效之日起十日内支付原告北京千里驹展览展示有限公司工程款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息分三部分，其中一部分以5824213.23元为本金，自2016年2月8日计算至2018年12月24日；一部分以4,924,213.23元为本金，自2018年12月25日起计算至实际付清之日止；另一部分以895,071.18元为本金，自2018年6月19日起计算至实际付清之日止）；三、驳回原告北京千里驹展览展示有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取40556元，其中14046元由原告北京千里驹展览展示有限公司负担，26510元由被告泰安大汶口文化风景名胜管理委员会负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

对一审法院认定的事实，本院予以确认。另，泰安大汶口文化风景名胜管理委员会名称已变更为泰安大汶口文化风景名胜保护中心。

本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为：一、双方签订的施工协议书及建设工程施工合同是否有效；二、一审判决认定尚欠工程款数额是否正确；三、一审判决适用法律是否正确。

关于第一个焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”。上诉人二审中亦认可涉案工程至今尚未取得建设工程工程规划许可证，依照上述规定，双方针对涉案工程签订的合同无效。上诉人主张一审判决认定涉案合同效力错误，不能成立。

关于第二个焦点，本案中千里驹公司要求的工程款系因涉案施工合同无效而应由上诉人进行的折价补偿，并非上诉人应赔偿的损失，上诉人主张应根据双方过错对责任进行划分，没有法律依据，不能成立。涉案工程已竣工验收，且已实际交付，一审判决参照双方合同约定确定工程价款正确，上诉人主张应对涉案工程量进行评估，不能成立。关于增建的工程，亦已施工完毕，上诉人上诉对该部分工程价款提出异议，认为不能按照千里驹公司与第三方签订的产品购销合同确定工程价款为895071.18元。本院认为，关于增建部分，即博物馆中央空调、新风系统及“大汶口墓葬沙盘”模型，千里驹公司提交了其与第三方签订的买卖合同，上诉人虽有异议，但未提供相反证据，千里驹公司以买卖合同约定的价款要求该增建部分的工程款，并未增加上诉人负担，一审判决予以支持正确。关于上诉人主张应扣除质保金后计算工程款利息问题，因双方建设工程施工合同无效，上诉人主张扣除质保金后计算工程款利息，亦无事实根据。因此，上诉人关于工程款数额确定的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决确定尚欠工程款数额正确。

关于第三个焦点，双方就涉案工程签订中标合同之前，确已签订施工协议书，对工程价款等实质内容进行了约定；千里驹公司本案中虽未请求确认涉案建设工程施工合同无效，但合同效力问题属法院依职权进行主动审查的范畴；本案中千里驹公司要求的尚欠工程款及利息，并非因建设工程施工合同无效而造成的损失。因此，上诉人主张一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第二条第一款、第三条错误，不能成立。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81112元，由泰安大汶口文化风景名胜保护中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　勇

审判员　张立胜

审判员　邢友峰

二〇二〇年二月二十七日

书记员　白金金