大连兆安机电消防工程有限公司、徐家锋等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终3661号

上诉人（原审原告）：大连兆安机电消防工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区汇爱街102-3号。

法定代表人：季征，该公司经理。

委托诉讼代理人：邹积辉，大连市普兰店区清正法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：徐家锋，男，1964年11月4日生，汉族，户籍地辽宁省瓦房店市，现住辽宁省瓦房店市。

被上诉人（原审被告）：大连大森酒店管理有限公司，住所地辽宁省大连市瓦房店市祝华办事处北共济街一段一号。

法人代表人：葛淑玲，该公司总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：王嘉冠，辽宁昌信律师事务所律师。

上诉人大连兆安机电消防工程有限公司（以下简称兆安公司）因与被上诉人徐家锋、大连大森酒店管理有限公司（以下简称大森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2021）辽0281民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兆安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当。理由如下：1.依据上诉人与徐家锋签订案涉《消防工程、通风工程合同》中第一条约定：上诉人施工项目为“汉庭酒店消防工程和通风工程”。即上诉人只负责与消防相关的施工项目为上诉人承接的项目；第二条约定为“消防工程”(全项、见施工图纸)，但消防施工图纸中没有约定需要上诉人给建设逃生楼梯。第四条第1款约定承揽项目范围“消防设计、结构、消防设施、设备、仪表、仪器”施工项目。即上诉人承揽的系针对消防项目，提供设计及材料，而逃生楼梯属于房屋主体结构，不属于上诉人承揽的消防系列项目的设计范围，上诉人只对消防施工项目进行设计；第九条4款约定：“上诉人只负责消防工程的施工、安装、竣工验收、质保及提交消防验收报告、与被上诉人指定的设计单位沟通等工作”。可以确认上诉人只是承揽与消防设施相关的工作，再一次证明逃生楼梯不是上诉人承揽的施工项目。2.2019年9月至10月期间，大连市即出现疫情，因疫情原因，大连市消防队暂停所有消防工程验收工作，这不需要上诉人举证证明。2020年1月份，疫情稍缓后，上诉人即安排大连市消防机关验收人员入场查验后被告知缺少一部逃生楼梯及房屋外墙保温不达标，无法进行验收。上诉人于2020年1月15日下午13点03分、13点07分、13点21分通过微信第一时间告知徐家锋因缺少一部逃生楼梯、外墙保温不达标及其提供的图纸不达标而不能进行验收，已尽到通知义务，同时造成不能按期验收的责任非上诉人施工的消防系列工程不达标而导致。一审法院认定“逃生楼梯”系上诉人承揽的消防工程项目及逾期验收系上诉人的过错而导致的违约，继而不支持上诉人的一审诉讼请求错误。

徐家锋、大森公司辩称，不同意兆安公司的上诉请求。到目前为止，没有任何一个相关部门出具案涉工程因缺少逃生楼梯而在2019年10月15日前没有取得消防验收许可。因没有逃生楼梯而没在合同约定的期限内完成消防验收仅是上诉人单方陈述。另外根据上诉人的委托代理人与被上诉人徐家锋微信记录中可以看出，直至2020年7月7日取得消防验收许可证之前均是由被上诉人徐家锋商请案外人到消防部门进行沟通协调所做的消防验收，上诉人在消防验收当中并没有起到合同约定的作用，故根据合同约定被上诉人可以不支付工程尾款。

兆安公司向一审法院提出的诉讼请求:1.判令被告徐家锋支付给原告消防施工工程款220000元；2.判令被告按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准，以220000元为基数，承担自2021年1月18日起至欠款还清期间的利息；3.判令被告大森公司承担连带支付工程款责任；4.本案诉讼费用由二被告共同承担。

一审法院认定的事实：2019年7月27日，原告兆安公司作为乙方、承揽人，被告徐家锋作为甲方、发包人，双方签订了《消防工程、通风工程合同》，该合同约定“一、承揽项目地址为瓦房店市祝华办事处北共济街一段一号，项目为瓦轴原销售办公楼改建汉庭酒店项目消防工程和通风工程；二、工作范围为瓦轴原销售办公楼面积为3420平方米，全部改建为汉庭酒店消防工程（全项，详见施工设计图）和汉庭酒店的走廊通风工程；三、开工日期为2019年7月27日，完工日期为2019年9月30日，2019年10月1日至2019年10月15日为乙方办理消防验收竣工时间，乙方必须于2019年10月15日前取得市政府建委、消防部门的验收许可，为汉庭酒店合法营业提供安全保障。通风工程按照甲方对通风工程的施工进度要求时间内完成；四、乙方所承揽项目范围内的消防设计、结构、消防设施、设备、仪表、仪器等施工质量，应达到并满足汉庭酒店的经营标准，必须达到政府消防部门验收标准。消防施工图纸设计、设计施工图报市政府建委、消防部门审核、验收等所有费用由乙方承担。乙方应严格按照政府审批的消防施工设计图施工。甲方或政府消防主管部门有权随机抽检原材料和设备，并有权对其进行化验、检测，（化验、检测的费用由乙方承担），不合格的材料设备不允许进场使用和安装。乙方承揽的通风工程按照汉庭酒店的设计图纸施工，施工质量标准按照汉庭酒店的设计要求完成施工；乙方承揽工作所需材料、设备、仪表附件等等均由乙方提供，按国标执行，相关材料、设备等进场时必须由甲方签字确认。消防工程、通风工程验收合格后，三年内由乙方免费维修，涉及到零部件维修两次以上（含两次）必须更换新部件；五、工程结算方式：双方商定该项目消防工程、通风工程总价为人民币陆拾万元整（不含税）。自工程开始，工人进驻场地材料进场，在10日内甲方支付工程款人民币壹拾贰万元整。工程全部完毕后，经甲方确认再向乙方支付工程款人民币贰拾肆万元整。2019年10月15日前，消防工程经市政府建委、消防部门验收合格，并取得消防验收许可，汉庭酒店可以依法经营后，甲方向乙方再支付工程款壹拾壹万五千元和瓦房店市水岸花都小区地下车库一号楼44号车库作为顶账壹拾万五千元，剩余2万元作为保证金。三年后该消防工程、通风工程无质量问题给予支付。（若质量无问题，质保金可2年支付）……九、双方的权利和义务：甲方负责为乙方协调施工用水、用电。乙方在合同签订前向甲方提供企业资质证书、营业执照副本、法人代码证等相关资质证明。乙方必须向甲方提供施工组织设计、质保服务措施等相关文件和资料，不得以任何理由隐瞒。乙方负责消防工程的施工、安装、竣工验收、质保服务及提交消防验收报告，与甲方指定的设计单位沟通等工作。乙方必须按照市政府建委、消防部门审批的设计图纸和施工图纸进行施工、安装，不得擅自改动，如有变更，以书面的变更通知单为准。乙方提出的变更必须经甲方书面确认后方可组织施工，否则后果自负。如给甲方造成经济损失的，乙方应予以赔偿。乙方必须遵守防火设计、施工和验收规范以及行业标准进行施工，发现违规或缺陷要主动及时向甲方报告。乙方对消防电气线路、消防给水管道等隐蔽工程都要进行过程检验和最终检验，并且要结合施工、安装、调试、验收等重大程序分阶段做好质量记录。消防工程安装施工完毕但未通过消防验收之前，乙方应对整个消防系统负责。消防验收合格后，乙方必须主动向甲方提供有关消防设施安装调试记录、开通报告、隐蔽工程记录和消防工程使用手册等文件资料，切实履行交接手续并主动做好工程的后期维护保养工作。工程竣工验收合格后未移交甲方前，乙方应妥善保护甲方提供的设备及现场工程造成损坏的，由乙方负责赔偿时，乙方负责为甲方培训维护人员共计5人，直至完全独立操作为止。十、违约责任、索赔：工程如未按合同约定时间竣工，每延误一天，乙方必须向甲方支付本工程总造价的2‰的违约金。由于乙方提供的材料设备的质量原因、乙方施工质量等原因，导致本工程在使用期间出现的质量事故、安全事故或火灾事故等，乙方承担由此造成的一切损失。工程未达到合同规定的质量验收标准或未通过政府消防主管部门的验收，乙方承担由此给甲方造成的一切损失，同时乙方必须在甲方指定的期限内无偿返工直至通过消防验收。乙方在工程竣工后七日内将竣工资料及其他与工程有关的资料交付甲方，否则每延误一天，必须向甲方支付工程总造价2‰的违约金。乙方如未按约定时间完成工程进度，甲方有权暂不支付工程款。乙方应于2019年10月15日前取得市政府建委、消防部门消防验收许可，否则甲方有权不支付剩余工程款，并承担由乙方延期给甲方造成的经济损失，按日计算，每日2000元，甲方有权单方面解除合同，乙方自愿放弃余下工程款。甲方可以另行施工队伍接管，余下工程款作为其他施工队伍的工程款，如有不足，由乙方承担赔偿责任。如发生争议协商不成，由该工程项目所在地瓦房店市法院解决纠纷……”。被告徐家锋在甲方处签名，原告兆安公司在乙方处盖章。

另查，被告大森公司的类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为葛淑玲，成立时间为2019年7月30日，经营范围包括酒店管理、餐饮等。营业执照载明的登记日期为2020年1月7日。被告徐家锋是大森公司的自然人股东。

再查，2020年7月7日，被告大森公司取得了编号为瓦公消安检字[2020]第0009号公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。

一审法院认为，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案涉及的问题如下：

一、被告徐家锋能否以自然人身份签订案涉《消防工程、通风工程合同》。发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。《中华人民共和国建筑法》对工程施工发包主体未作限定，因此，被告徐家锋可以以自然人身份作为发包人，与原告兆安公司签订《消防工程、通风工程合同》。该合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。

二、认定案涉《消防工程、通风工程合同》的责任主体。被告大森公司的类型为有限责任公司，且为自然人独资，被告徐家锋是该公司的自然人股东。也就是说，被告徐家锋是被告大森公司的出资人。被告徐家锋又与案外人华住酒店管理（宁波）有限公司签订了合同，双方约定了被告徐家锋加盟汉庭品牌。被告大森酒店自认其是案涉工程的实际权利义务人，结合案涉《消防工程、通风工程合同》中约定的工作范围即瓦轴原销售办公楼面积为3420平方米，全部改建为汉庭酒店消防工程和汉庭酒店的走廊通风工程。综上，一审法院能够认定签订案涉《消防工程、通风工程合同》的目的是为了被告大森酒店的实际经营。

《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。据此，被告徐家锋为被告大森公司的发起人。该规定第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。据此，合同相对方即原告兆安公司有权选择由发起人或者法人承担合同责任。现原告兆安公司主张由被告徐家锋承担合同责任，应予支持。原告兆安公司以“被告大森公司将案涉工程非法承包给被告徐家锋施工系违法分包，依法应承担连带支付案涉工程款的责任与义务”为由，主张由被告大森公司承担连带责任，于法无据，不予支持。

三、被告徐家锋是否应向原告兆安公司支付剩余工程款。案涉工程取得消防安全检查合格证的时间是2020年7月7日，而约定取得该证的最晚时间为2019年10月15日，即逾期近九个月。庭审中，原告兆安公司、被告徐家锋均提出未通过消防验收的原因是缺少一部逃生楼梯，但双方均未提供消防部门出具的关于验收不合格原因、整改的相关材料，一审法院无法认定逾期取得消防安全检查合格证的原因，亦无法认定是因哪一方原因导致逾期。

案涉《消防工程、通风工程合同》第三条“工期”中约定“2019年10月1日至2019年10月15日为乙方办理消防验收竣工时间，乙方必须于2019年10月15日前取得市政府建委、消防部门的验收许可，为汉庭酒店合法营业提供安全保障”；第五条“工程结算方式”中约定“2019年10月15日前，消防工程经市政府建委、消防部门验收合格，并取得消防验收许可，汉庭酒店可以依法经营后，甲方向乙方再支付工程款壹拾壹万五千元和瓦房店市水岸花都小区地下车库一号楼44号车库作为顶账壹拾万五千元，剩余2万元作为保证金”；第九条“双方的权利和义务”中约定“乙方负责消防工程的施工、安装、竣工验收、质保服务及提交消防验收报告”；第十条“违约责任、索赔”中约定“工程未达到合同规定的质量验收标准或未通过政府消防主管部门的验收，乙方承担由此给甲方造成的一切损失，同时乙方必须在甲方指定的期限内无偿返工直至通过消防验收。乙方应于2019年10月15日前取得市政府建委消防部门消防验收许可，否则甲方有权不支付剩余工程款”。

原告兆安公司与被告徐家锋在案涉合同中多次约定乙方即原告兆安公司负责消防验收。法律赋予民事主体遵循自愿原则，在不违反法律法规及公序良俗的情形下，合理确定各方的权利义务。案涉工程在2019年10月15日前未取得市政府建委、消防部门消防验收许可，被告徐家锋有权按照合同约定拒付剩余工程款。故对原告兆安公司主张的由被告徐锋支付消防施工工程款220000元及利息的诉讼请求，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告大连兆安机电消防工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费4600元，原告大连兆安机电消防工程有限公司已预交，由原告大连兆安机电消防工程有限公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据，对一审查明的事实均没有异议。本院对一审认定的事实予以确认。

本院补充查明：1.一审法院于2022年3月7日作出（2021）辽0281民初2273号民事裁定，驳回被告大森公司的起诉，对此大森公司未提出上诉。

2.经查阅一审庭审笔录，并无大森公司、徐家锋认可案涉工程逾期取得消防验收的原因系缺少逃生楼梯的记载。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，应适用当时法律、司法解释的规定，故一审适用法律正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，根据二审中双方诉辩意见，本案争议焦点是上诉人是否应为案涉消防工程逾期验收承担责任，被上诉人是否应向上诉人支付案涉22万元消防工程款及利息。

本案中，根据徐家锋与兆安公司所签订的《消防工程、通风工程合同》中“乙方负责消防工程的施工、安装、竣工验收、质保服务及提交消防验收报告，与甲方指定的设计单位沟通等工作”、“消防工程安装施工完毕但未通过消防验收之前，乙方应对整个消防系统负责。消防验收合格后，乙方必须主动向甲方提供有关消防设施安装调试记录、开通报告、隐蔽工程记录和消防工程使用手册等文件资料，切实履行交接手续并主动做好工程的后期维护保养工作”的相关约定，案涉工程的消防验收工作应由上诉人负责，取得消防验收系上诉人应尽的合同义务。本案消防工程取得消防安全检查合格证的时间是2020年7月7日，而《消防工程、通风工程合同》中所约定取得该证的期限为2019年10月15日之前，故兆安公司确实存在逾期取得消防验收的事实。而关于逾期取得消防验收的原因，双方当事人各执一词。兆安公司主张未通过消防验收的原因是被上诉人的酒店缺少一部逃生楼梯，因逃生楼梯不属于其施工范围，故应由被上诉人自行承担责任；被上诉人主张其从未收到消防部门告知其因缺少逃生楼梯而不予验收的材料，因缺少逃生楼梯而未取得验收系上诉人的单方陈述，上诉人应对逾期验收负责，因逾期验收导致酒店延迟开业的损失重大，其有权根据合同约定拒绝支付剩余工程款。对此，本院认为，当事人对自己提出的主张，有义务提供证据予以证明，没有证据证明自己的主张成立的，依法应承担对其不利的法律后果。本案中上诉人并未能提供消防部门出具的关于验收不合格原因、整改的相关材料，故上诉人应承担举证不能的法律后果。因案涉工程在2019年10月15日前未取得市政府建委、消防部门消防验收许可，根据《消防工程、通风工程合同》中“乙方应于2019年10月15日前取得市政府建委、消防部门消防验收许可，否则甲方有权不支付剩余工程款”的相关约定，被上诉人有权拒付剩余工程款。故对上诉人兆安公司主张的剩余工程款22万及利息的上诉请求，本院不予支持。

综上，上诉人大连兆安机电消防工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4600元，由上诉人大连兆安机电消防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　贾春雨

审判员　　刘　畅

审判员　　张　钱

二〇二二年六月十三日

书记员　　连亚妮