江苏金亿宴阳酒店管理有限公司与上海捷郎展览有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终3308号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏金亿宴阳酒店管理有限公司（原名为南京金亿宴阳酒店管理有限公司），住所地江苏省南京市浦口区迎江路48号。

法定代表人：彭辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁晓俊，江苏振泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹正海，江苏振泽律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：上海捷朗展览有限公司，住所地上海市虹口区武昌路559号A楼561室。

法定代表人：王永高，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘志，上海汇裕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈德全，江苏天之权律师事务所律师。

上诉人江苏金亿宴阳酒店管理有限公司（以下简称金亿宴阳公司）与上诉人上海捷朗展览有限公司（以下简称捷朗公司）建设工程施工合同纠纷一案，因双方当事人均不服江苏省南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初9901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金亿宴阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判捷朗公司向金亿宴阳公司支付迟延交付损失2085600元；并解除对南京讯胜软件科技有限公司名下的宁房他证浦字第××号的抵押登记；2.一审、二审案件诉讼费、鉴定费用由捷朗公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。虽然双方均未提供经双方或监理单位确认的停、窝工证据，但双方均认可停工的事实存在。虽然金亿宴阳公司出具的说明和承诺均表明其前期确实存在没有按照2014年8月27日签订的合同的约定支付工程款，但双方在2015年6月2日又签订了《补充合同》达成由捷朗公司垫资施工的一致意见，且金亿宴阳公司也履行了该补充合同，将南京讯胜软件科技有限公司名下的土地、地上建筑物及所有房地产抵押给了捷朗公司的股东及实际控制人王志超，即金亿宴阳公司在2015年6月2日之后已没有在施工结束前支付工程款的义务。而金亿宴阳公司出具的说明和承诺均在2015年6月2日之后，且均是在金亿宴阳公司原法定代表人被非法拘禁的情况下所写，因此说明和承诺均不能作为本案定案的证据。捷朗公司的施工期限远远超出了双方合同约定的施工期限。因此，捷朗公司应当对停工、迟延交付承担相应责任。

捷朗公司辩称：捷朗公司不存在任何违约导致迟延交付的行为。停工是由于金亿宴阳公司未按时支付工程款导致，在此情况下，捷朗公司享有不安抗辩权。关于金亿宴阳公司要求解除抵押登记的上诉请求，金亿宴阳公司不是该抵押合同的相对人，无权要求解除抵押登记，且该抵押登记是金亿宴阳公司对捷朗公司支付工程款的担保，但金亿宴阳公司至今尚欠捷朗公司的工程款300余万元，所以，也不应当予以解除。

捷朗公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持捷朗公司一审反诉请求；一审、二审诉讼费用均由金亿宴阳公司承担。事实和理由：一、虽然一审法院认为工程量的增减并不必然导致工期的改变，但并不能因此排除工程量的增减导致工期改变，故捷朗公司在一审中要求对停、窝工损失进行司法鉴定，而一审法院不予允许是错误的。一审法院根据金亿宴阳公司向捷朗公司出具的说明和承诺认定金亿宴阳公司前期没有按约支付工程款是正确的，而以2015年6月2日双方已经达成了由捷朗公司垫资施工的一致意见为由不予返还履约保证金是错误的。2015年6月2日双方达成的垫资期限并不包括2015年4月份之前的工程款，在金亿宴阳公司没有按约支付前期工程款的情况下，捷朗公司享有不安抗辩权，故未按期施工是由金亿宴阳公司未依约支付工程款导致的，而不能因此认定捷朗公司违约。二、关于捷朗公司请求返还工程保证金的理由：1.捷朗公司不存在任何违约情形，并且该项工程已经交付给金亿宴阳公司，金亿宴阳公司已经委托第三方进行施工；2.捷朗公司停工有正当理由，主要基于金亿宴阳公司未按时支付工程款及金亿宴阳公司未依法办理施工许可证，捷朗公司继续施工将会受到行政处罚。

金亿宴阳公司辩称：捷朗公司一直强调金亿宴阳公司未按合同约定按时支付工程款，捷朗公司和金亿宴阳公司从2015年5月30日到2015年6月2日相继签订三份协议，双方一直在协商由捷朗公司全额垫资，金亿宴阳公司提供相应的抵押。从三个补充协议可以看出，双方对原来的建设工程施工合同工程款支付的相应条款进行变更，金亿宴阳公司也按照相关的补充协议将南京讯胜软件科技有限公司名下的土地、房产以及建筑物全部抵押给王志超，捷朗公司应当按照双方签订的补充协议进行施工，完成2014年签订的建设施工合同。但捷朗公司一直没有施工，停工给金亿宴阳公司所造成的损失，应当由捷朗公司来承担。金亿宴阳公司为了尽可能减少损失，后将该工程和第三方签订相关合同，进行施工。因此，停工损失应由捷朗公司承担。关于返还保证金，在合同中写得很清楚，工程保证金是在工程完工以后返还，直到目前为止，该工程都没有完工。因此，一审法院该项判决正确。

金亿宴阳公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的建设工程施工合同及补充合同并判令捷朗公司向金亿宴阳公司支付延迟交付损失2085600元。2.解除对南京讯胜软件科技有限公司名下的宁房他证浦字第××号的抵押。3.捷朗公司承担本案的诉讼费用。

捷朗公司向一审法院反诉请求：1.金亿宴阳公司赔偿捷朗公司停、窝工损失共计2750637元整（暂定，具体金额待司法鉴定完成后再予变更）。2.金亿宴阳公司归还捷朗公司保证金2500000元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付从起诉之日起至本息还清时止的利息。3、本案的诉讼费由金亿宴阳公司承担。

一审法院认定事实：

2014年8月27日，金亿宴阳公司与捷朗公司签订编号为20140081的《建设工程施工合同》一份，约定捷朗公司承包金亿宴阳公司整体改造工程。合同包含工程内容如下：景观绿化、道路、铺装、土建改造、室内室外装修、安装、水电、消防、弱电、监控、智能化等项目的施工，合同工程180日历天，合同金额暂定3800万元。施工内容是由捷朗公司所提供的、经金亿宴阳公司认可的深化设计方案、工程造价清单及施工图所示内容，为本合同签订和验收的依据。合同价款结算方式为按照相关计价规范，按实结算，工程进度款在每月25日之前报本月实际完成的工程量给金亿宴阳公司，在下月5日之前金亿宴阳公司必须支付实际完成工程量的70%给捷朗公司。承包人负责图纸设计（另见设计合同)。

2015年5月30日，金亿宴阳公司（合同甲方）与捷朗公司（合同乙方）签订《补充合同》一份，约定双方针对签订的编号为20140081的《建设工程施工合同》签订补充合同如下：一、甲方同意将其名下的位于南京市××区××土地及所有房地产作价4560万元全部足额抵押给乙方，作为对乙方交纳工程履约保证金、工程合同总造价的履行、工程款项支付及时间节点的担保。甲方在乙方完成所有蓝图内工作量，按合同已付清工程款后，乙方同意解除土地及房地产抵押。二、乙方材料进场一周内甲方退还100万元保证金给乙方，剩余250万元保证金于工程完工后一周全额退还，无利息支付。同日，南京讯胜软件科技有限公司（合同甲方）与王志超（合同乙方）签订合同一份，除发包人与承包人不一致外，内容与金亿宴阳公司、捷朗公司签订《补充合同》一致。

2015年6月2日，捷朗公司（乙方）与金亿宴阳公司（甲方）又签订《补充合同》，对双方签订的《建设工程施工合同》的内容，补充如下：一、根据项目实际情况由乙方代为垫资施工，所有材料、人工等均有乙方提供，甲方承担全部工程款的利息，全部工程款按最终结算审计价为依据；二、本项目施工垫资时间为2015年4月1日至2016年6月30日，按年化14%利息计息；三、甲方于2015年10月30日前支付工程款300万元整，自2015年11月1日开始至2016年6月30日止每月按比例支付年化利息和经审计后确认的工程总价款。

2015年7月25日，金亿宴阳公司出具说明一份，载明：“南京金亿宴阳酒店管理公司工地停工造成的损失，（工程款未按时拨付）由南京金亿宴阳酒店管理公司和上海捷朗展览公司共协给予赵松才施工队解决。（停工时间2015年4月28日至2015年7月28日）”。同日，金亿宴阳公司出具给捷朗公司承诺二份，承诺金亿宴阳公司于2015年7月31日前、2015年8月20日前分别支付给捷朗公司100万元，合计200万元。此后，金亿宴阳公司未按约付款，涉案工程亦未复工。金亿宴阳公司称上述说明及承诺系金亿宴阳公司法定代表人被非法拘禁在厂内被迫书写，并未支付上述款项，工程也未复工。

2015年8月3日，金亿宴阳公司委托江苏振泽律师事务所向捷朗公司发出《律师函》，载明多次与捷朗公司协商复工事宜。捷朗公司认为没有如期施工是因为金亿宴阳公司未按期支付工程款及前期不具备开工条件造成。

2015年5月23日、2015年6月4日，金亿宴阳公司分别支付捷朗公司工程款24000元、76000元，合计100000元。

2015年9月14日，捷朗公司向南京市浦口区人民法院提起诉讼，要求判令：1.金亿宴阳公司支付捷朗公司已完工程的工程款3635782.81元，并按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算利息付至本息还清之日止；2.金亿宴阳公司支付捷朗公司工程设计费1129400元，并按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算利息付至本息还清之日止；3.金亿宴阳公司归还捷朗公司保证金250万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算利息付至本息还清之日）；4.金亿宴阳公司支付鉴定费90000元；5.金亿宴阳公司承担诉讼费。南京市浦口区人民法院于2017年4月12日以（2015）浦民初字第3016民事判决书对该案判决如下：一、江苏金亿宴阳酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付上海捷朗展览有限公司已完工程的工程款3535782.81元及利息（以3535782.81元为基数，自2015年9月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付至本判决确定之日止)；二、驳回上海捷朗展览有限公司的其他诉讼请求。捷朗公司不服向本院提起上诉，本院驳回上诉，维持原判。

一审另查明，2014年8月26日，南京协安纸业有限公司（甲方）与捷朗公司（乙方）签订《补充合同》一份，约定双方针对签订的编号为20140081的《建设工程施工合同》签订补充合同如下：一、乙方同意向甲方交付350万元履约保证金，甲方同意将其名下的位于南京市××区××土地及所有房地产抵押给乙方，作为对乙方交纳工程履约保证金及合同进度款支付的担保。甲方在乙方完成所有蓝图内工作量，按合同已付清工程款后，乙方同意解除土地及房地产抵押。二、乙方材料进场一周内甲方退还100万元保证金给乙方，剩余250万元保证金于工程完工后一周全额退还，无利息支付。同时，南京协安纸业有限公司（甲方）与王志超（乙方）签订《补充合同》一份，除承包人为王志超外，合同与前一份补充协议内容相同。2014年8月29日，南京协安纸业有限公司（抵押人、甲方）与王志超（抵押权人、乙方）签订《南京市房地产抵押合同》，合同约定甲方抵押担保的主债权合同名称为《房产抵押借款合同》，借款金额为350万元。对此，金亿宴阳公司陈述称金亿宴阳公司以南京讯胜软件科技有限公司（合同中为南京协安纸业有限公司，现已更名）名下的房产作抵押担保。因房产不能抵押给公司，所以将该房产抵押给捷朗公司的股东王志超。2015年5月30日，南京讯胜软件科技有限公司（合同甲方）和王志超（合同乙方）签订合同，载明甲方将名下位于南京市浦口区迎江路48号的土地、地上建筑物及所有房地产作价4560万元全部足额抵押给乙方。2015年6月2日，南京讯胜软件科技有限公司（合同甲方）和王志超（合同乙方）签订《南京市房地产抵押合同》。签订上述协议后，南京讯胜软件科技有限公司将其名下的浦口区迎江路48号房屋抵押给王志超，并办理他项权证。

捷朗公司在一审庭审中提交建设工程授权委托书、工程联系单、工程量签证，拟证明王坤是项目的负责人，相关的签证单都是王坤签的。在工程联系单中，双方对基础方案进行了变更、要求捷朗公司清理厂区内的垃圾、金亿宴阳公司决定取消原设计的承台独立基础采用筏板式整版基础、工地内需要办理渣土证、不具备开工条件等均是导致本案窝工的原因。金亿宴阳公司不认可系金亿宴阳公司的原因导致停工、窝工。

金亿宴阳公司在一审庭审中主张2015年9月1日至2016年4月底的停工损失。捷朗公司在一审庭审中主张停工从2015年4月28日至2015年7月28日，具体窝工期限要求鉴定。双方均在一审庭审中要求对停工、误工损失进行鉴定。金亿宴阳公司在一审庭审中陈述其已经委托第三方进行施工。

一审法院认为，金亿宴阳公司、捷朗公司签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方当事人应当按约履行各自义务。对金亿宴阳公司主张判令解除双方签订的建设工程施工合同及补充合同的请求，一审法院认为，金亿宴阳公司已经委托第三方继续施工，双方签订的合同已没有履行的可能性，故对金亿宴阳公司的该项主张一审法院予以支持。本案一审争议的焦点在于：1.捷朗公司或金亿宴阳公司是否应当支付停、窝工损失；2.保证金250万元是否应返还捷朗公司；3.南京讯胜软件科技有限公司名下的宁房他证浦字第××号的抵押是否应解除。对第一个争议焦点，一审法院认为，双方均未提供经双方或者监理单位确认的停、窝工证据，双方签证的工程联系单及签证单仅是对工程量的签证，工程量的增减并不必然导致工期的改变。且在合同履行过程中，金亿宴阳公司出具的说明和承诺均表明其前期确实存在没有按照约定支付工程款。捷朗公司主张的停工损失自2015年4月28日至2015年7月28日，而双方在2015年6月2日已经达成了由捷朗公司垫资施工的一致意见。后捷朗公司也未按期施工。故对金亿宴阳公司和捷朗公司主张停、窝工损失一审法院均不予支持。对保证金250万元是否应返还捷朗公司及南京讯胜软件科技有限公司名下的宁房他证浦字第××号的抵押是否应解除的争议，一审法院认为，南京协安纸业有限公司与捷朗公司签订的《补充合同》、金亿宴阳公司、捷朗公司签订的《补充合同》、南京讯胜软件科技有限公司与王志超签订的《补充合同》均约定位于南京市××区××土地及所有房地产系交纳工程履约保证金、工程合同总造价的履行、工程款项支付及时间节点的担保，并约定付清工程款后才同意解除土地及房地产抵押。本案中，金亿宴阳公司、捷朗公司双方之间工程款纠纷已经南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第3016案件判决，但双方均没有提交已经履行的证据，故对金亿宴阳公司要求解除南京讯胜软件科技有限公司名下的宁房他证浦字第××号的抵押及捷朗公司要求返还保证金250万元的请求一审法院均不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除金亿宴阳公司与捷朗公司于2014年8月27日签订的建设工程施工合同及相关补充合同；二、驳回金亿宴阳公司的其他诉讼请求；三、驳回捷朗公司的反诉请求一审案件受理费23485元，由金亿宴阳公司承担；反诉案件受理费24277元由捷朗公司承担。

二审中，捷朗公司提交金亿宴阳公司于2014年12月19日出具的承诺书，以证明350万元保证金由补充合同的履行保证金，通过双方协商，变成工程质量保证金。金亿宴阳公司认为捷朗公司提交的证据不符合民事诉讼法规定的二审中新证据的条件，且不能达到其证明目的。本院认定，该承诺书内容系金亿宴阳公司承诺2014年12月28日退还100万元，其中虽将该350万元称之为工程质保金，但并未明确双方经协商将350万元履行保证金变更为工程质保金，故对捷朗公司的证明目的，本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除法律另有规定的外，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的二审的争议焦点为：一、双方是否应当向对方支付因停工、窝工造成的损失；二、金亿宴阳公司是否应返还捷朗公司保证金250万元及南京讯胜软件科技有限公司名下的宁房他证浦字第××号的抵押是否应解除。

关于停工、窝工的损失问题。双方当事人虽提供了双方签证的工程联系单及签证单，但仅是对工程量的签证，双方均未提供经双方或者监理单位确认的停、窝工证据，且在合同履行过程中，金亿宴阳公司出具的说明和承诺均表明其前期确实没有按照约定支付工程款。捷朗公司主张的停工损失自2015年4月28日至2015年7月28日，而双方在2015年6月2日已经达成了由捷朗公司垫资施工的一致意见。后捷朗公司也未按期施工。故对金亿宴阳公司和捷朗公司主张停、窝工损失一审法院均不予支持，并无不当。金亿宴阳公司和捷朗公司要求对方赔偿停、窝工损失的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

关于金亿宴阳公司是否应返还捷朗公司保证金250万元及南京讯胜软件科技有限公司名下的宁房他证浦字第××号的抵押是否应解除的问题。根据南京协安纸业有限公司与捷朗公司签订的《补充合同》、金亿宴阳公司与捷朗公司签订的《补充合同》、南京讯胜软件科技有限公司与王志超签订的《补充合同》约定：位于南京市××区××土地及所有房地产系交纳工程履约保证金、工程合同总造价的履行、工程款项支付及时间节点的担保，金亿宴阳公司在捷朗公司完成所有蓝图内工作量，按合同已付清工程款后，捷朗公司同意解除土地及房地产抵押；捷朗公司材料进场一周内金亿宴阳公司退还100万元保证金给捷朗公司，剩余250万元保证金于工程完工后一周全额退还，无利息支付。金亿宴阳公司、捷朗公司双方之间工程款纠纷已经南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第3016案件判决，现双方均没有提交已经履行完毕的证据，即解除南京讯胜软件科技有限公司名下的宁房他证浦字第××号的抵押及返还捷朗公司保证金250万元的条件尚未成就，故对金亿宴阳公司要求解除南京讯胜软件科技有限公司名下的宁房他证浦字第××号的抵押及捷朗公司要求返还保证金250万元的诉讼请求，一审法院均不予支持，并无不当。金亿宴阳公司要求解除南京讯胜软件科技有限公司名下的宁房他证浦字第××号的抵押及捷朗公司要求返还保证金250万元的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上所述，金亿宴阳公司、捷朗公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47762元，由上诉人江苏金亿宴阳酒店管理有限公司负担23485元，上诉人上海捷朗展览有限公司负担24277元。

本判决为终审判决。

审判长　　夏海南

审判员　　白文虎

审判员　　龚　达

二〇一八年六月二十八日

书记员　　郭旭冬