上海舜恒建设(集团)有限公司与上海创业接力融资担保有限公司、谈金虎因申请诉中财产保全损害责任纠纷一审民事判决书

上海市长宁区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0105民初16681号

原告：上海舜恒建设(集团)有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：朱建林，总经理。

委托诉讼代理人：朱振堂，上海市君悦律师事务所律师。

被告：谈金虎，男，1959年6月15日出生，汉族，户籍地江苏省苏州市。

委托诉讼代理人：王民荣，北京隆安(湖州)律师事务所律师。

被告：上海创业接力融资担保有限公司，住所地上海市杨浦区。

法定代表人：王萌，总经理。

委托诉讼代理人：涂艳，女。

委托诉讼代理人：邱瑜，男。

原告上海舜恒建设(集团)有限公司(以下简称：舜恒公司)与被告谈金虎、被告上海创业接力融资担保有限公司(以下简称：创业接力公司)因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2018年8月21日立案后，依法适用简易程序。审理中，被告谈金虎提出管辖异议，本院于2018年9月30日裁定予以驳回。被告谈金虎不服提出上诉，上海市第一中级人民法院于2018年11月20日裁定“驳回上诉，维持原裁定”。审理中，经双方当事人同意，并经本院院长批准，本案延长简易程序三个月。本院于2019年1月23日公开开庭进行了审理。原告舜恒公司的委托诉讼代理人朱振堂，被告谈金虎及其委托诉讼代理人王民荣，被告创业接力公司的委托诉讼代理人涂艳、邱瑜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告舜恒公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告利息损失1,296,373.85元、律师费5万元。前述诉请均要求两被告承担100%的连带责任。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年7月，谈金虎以建设工程施工合同纠纷为由在长宁法院对原告及案外人上海新泾房地产开发有限公司(以下简称：新泾公司)提起诉讼【案号：(2016)沪0105民初14100号】(以下简称：14100号案件)。在14100号案件审理中，谈金虎在创业接力公司提供连带担保的情况下，申请法院查封了原告的银行基本账户(上海农商银行新泾支行的账户，账号为XXXXXXXXXXXXXXXXX)。原告多次向法院提出更换保全标的申请，表示愿意以已被查封的账户内等额现金280万元以及案外人上海谢朱实业有限公司所有的位于本市长宁区协和路XXX号全幢临街三层70年产权商业面积1,433.81平方米的房产作为担保，以解除对原告基本账户的查封，因被告谈金虎不同意，法院未予以准许。14100号案件一、二审均判决驳回谈金虎的全部诉请。原告通过招投标成为虹桥综合交通枢纽长宁动迁北块一标项目的总包方，从新泾公司获得承包权，将劳务分包给上海谢家塘建筑劳务有限公司(以下简称：谢家塘公司)，谢家塘公司将其中部分的劳务承包给被告谈金虎。原告和被告谈金虎之间不存在施工合同关系，也不存在直接的分发包关系。被告谈金虎在没有合同依据的情况下提起诉讼，查封原告基本账户，并在原告申请置换时，不同意置换，存在主观恶意；被告谈金虎错误申请的诉讼保全，导致原告基本账户被查封，造成原告无法进行投标，影响了原告的正常经营，也影响了原告对案外人承担付款责任，造成了原告违约等各项损失。故而诉至法院，请求两被告承担连带赔偿责任。

被告谈金虎辩称，其及所在施工队与新泾公司有长期的合作关系，新泾公司将虹桥综合交通枢纽长宁动迁北块一标项目中11幢房屋的建筑施工工程直接发包给了谈金虎及其所在的施工队。由于缺乏相应资质，故而由原告舜恒公司出面投标，谈金虎及其施工队挂靠在原告舜恒公司名下。为了应对工商监督管理，避免罚款，其按照总包方舜恒公司的要求与谢家塘公司签了劳务合同，谢家塘公司是原告的关联公司。实际上所有的建筑工程都是谈金虎的工程队建设的，其与原告系工程分包关系，谈金虎在工程中实际支付了3,700多万元，远远超过了劳务分包的费用。且工商部门也认定原告将部分工程分包给不具有施工资质的包括被告谈金虎在内的三名个人的行为属于为无照经营行为提供生产经营场所等的行为，对原告处以40万元的行政处罚。被告谈金虎的起诉是基于事实，也提供了相应证据，不是恶意诉讼。被告对原告的诉讼保全系正当行使诉讼权利，不存在恶意或重大过失。更何况原诉讼虽然经过二审法院已经终审，但被告对原一、二审所作出的判决是不服的，被告已经向上海市高级人民法院提出再审申请，并已经立案受理。同时，是否更换保全标的决定权在法院，不由被告谈金虎决定。故不同意原告诉讼请求，不同意承担赔偿责任，希望驳回原告诉请。

被告创业接力公司辩称，被告谈金虎为原告承包的工程提供了劳务和施工，是客观存在的事实，所以被告谈金虎有权要求原告支付相应费用；被告谈金虎在14100号案件诉讼中提供了大量的证据证明自己的主张，包括与原告之间的款项、邮件往来，还有新泾公司提供的情况说明、工商局的行政处罚书等，以证明自己的主张，因法院考虑到举证责任分配，所以让被告谈金虎承担了举证不利的后果，不存在诉讼保全的恶意；14100号案件的败诉结果，不能证明被告谈金虎有保全的恶意。同时，原告提出置换的担保物是房地产，而房地产变现的周期比较长，即使被告谈金虎不同意更换，也是基于债权实现的便利性，具有合理性的。故不同意原告诉讼请求，不同意承担赔偿责任，希望驳回原告诉请。

经审理，本院查明事实如下：

谈金虎诉舜恒公司、新泾公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：(2016)沪0105民初14100号】，本院于2016年7月立案，依法适用普通程序审理。诉讼中，本院于2016年7月27日作出(2016)沪0105民初14100号财产保全裁定，查封、冻结舜恒公司、新泾公司名下价值25,884,038元的银行存款或等值财产。后本院于2016年8月15日实际冻结了舜恒公司开设在上海农商银行新泾支行的银行账户(账号：XXXXXXXXXXXXXXXXX)。2017年6月29日，本院作出(2016)沪0105民初14100号民事判决，认为谈金虎主张系涉讼工程的实际施工人，依据不足，判决驳回谈金虎的全部诉讼请求。谈金虎不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，该院于2018年5月18日作出(2017)沪01民终12718号民事判决：驳回上诉，维持原判。后本院于2018年5月23日裁定解除对舜恒公司、新泾公司名下价值25,884,038元的银行存款或等值财产的查封、冻结。2018年5月31日，上述案件中对舜恒公司的财产保全措施被实际解除。

另查明，新泾公司是虹桥综合交通枢纽长宁动迁基地北块项目的发包人，舜恒公司是总包人，共分三个标段，分别签订施工合同。2009年8月31日，新泾公司与舜恒公司就北块项目(一标)签订施工合同，总建筑面积44,773平方米，施工范围：10-14号楼、16-21号楼、28号楼、地下车库及室外总体，金额12,511.9588万元，工期2009年9月18日至2011年1月30日。发包人同意分包的工程包括：桩基工程、土方工程、屋面及地下室防水工程、保温工程及图纸指定的专业分包。

2009年12月3日，舜恒公司与谢家塘公司签订北块项目(一标)劳务分包合同，施工范围同上，内容为砌筑、木工、钢筋、模板、脚手架搭设、焊接、混凝土、抹灰、水暖电安装、油漆相关劳务作业，期限2009年12月10日至2011年4月23日，采用固定劳务报酬(含管理费)，共计996.0192万元(其中安全文明措施费25.3026万元)，于合同生效之日、2010年6月1日、2010年11月1日分三次各支付298.8058万元，余款99.6018万元竣工验收后支付。

2010年3月2日，谢家塘公司与谈金虎就北块项目签订劳务分包内部经济承包协议，总建筑面积28,775平方米，范围为10-14号楼、16-21号楼，内容是除各专业分包外设计图纸所示所有工作内容，工期自2009年12月10日至2011年4月23日。合同价款暂定748.1500万元，最终确定待工程竣工后，经审价单位审核的工程结算书总造价作为基数，双方约定其中劳务分包人工费占工程总造价20%。谢家塘公司向谈金虎收取总劳务分包人工费的3%作为施工管理费，在每次支付工程款时扣除。谢家塘公司不提供任何防护用品及机具，施工所需的所有防护用品及各种机具均由谈金虎自备。

2010年12月10日，上海市工商行政管理局长宁分局作出沪工商长案处字【2010】第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书，查明舜恒公司将北块项目(三标)的部分工程，分包给不具有施工资质的陈炎、沈建飞、谈金虎，合同金额分别为400万元、620万元、700万元。三项分包工程由三人自行购买材料，组织工人施工，独立核算，自负盈亏。舜恒公司提供施工资质，银行账户套取工程款，代缴税金，提供工地，生产器械，临时办公场所等，并收取一定比例的管理费。舜恒公司的行为，构成《无照经营查处取缔办法》第十五条所指的为无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的行为，责令舜恒公司立即停止违法行为并处罚40万元。在调查中，舜恒公司副总经理倪伯龙于2010年7月28日、11月16日均陈述：公司承接北块项目(三标)后，将工程分包给陈炎、沈建飞、谈金虎，金额分别为400万元，620万元、700万元，未签订书面合同，三人自行购买材料，招募工人，独立核算，自负盈亏，公司收取管理费，管理费在工程完工后统一结算并扣除。三人按施工进度申请工程款，填写《工程款支付申请审核表》，提供相应金额的施工所发生的材料的发票、人工工资表，经审批后以支票或现金等方式支付给申请人。截至2010年7月，谈金虎已领取工程款497万元。谈金虎在2010年8月4日的调查中陈述：其与舜恒公司口头约定，工程总价暂定700万元，除部分主要材料外，由其组织工人施工，购买材料(现场施工的辅助材料)，其自主经营，自负盈亏，主要材料由甲方指定购买，与其经营这部分无关，舜恒公司收取3%的管理费，其负责10-14、16-21号房屋的土建工程，包括泥水工、木工、钢筋工、架子工等。已从舜恒公司领取工程款共计497万元，其中材料费约300多万元，劳务费约100万元。领取工程款的流程是将施工中的材料发票和工人工资表提供给舜恒公司，舜恒公司审核后以现金或支票形式支付给谈金虎，谈金虎将其中部分支付给材料商，现金支付给施工工人。

上述事实，除双方当事人陈述自认外，另有(2016)沪0105民初14100号民事裁定书、(2016)沪0105民初14100号民事判决书、(2017)沪01民终12718号民事判决书、原告存款账户交易明细清单等证据所证实。经双方质证，本院予以确认。

审理中，因双方无法达成一致意见，致本院调解不成。

本院认为，根据法律规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。故财产保全损害赔偿应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，应从行为人主观上是否存在过错、行为是否具有违法性、是否存在损害事实以及损害事实与加害行为之间是否存在因果关系等进行考量。关于被告谈金虎是否存在过错。原告主张谈金虎在无合同依据的情况下起诉并申请财产保全及拒绝置换担保物的行为存在恶意。本院认为，首先，虽然谈金虎的诉请最终被判决驳回，但此系其就相应法律行为、法律事实、法律适用等认识不同而导致其诉请未能获法院支持。因为当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，未必能达到司法裁判的要求，故不能仅以保全申请人的诉讼请求未得到支持即认定其存在过错。其次，谈金虎向舜恒公司提起诉讼，主张债权，并非事出无因，从谈金虎提起建设工程施工合同纠纷一案的诉讼请求和事实理由看，谈金虎以工程分包为由向法院起诉要求舜恒公司及新泾公司支付工程款，并提供了工商行政部门对舜恒公司违法向谈金虎等个人分包的处罚决定书、工程款支付申请审核表、新泾公司工程部的情况说明等证据，其诉讼请求及财产保全申请，目的仅是为了向舜恒公司索要欠付的款项，是其行使诉权的正当行为。根据舜恒公司现有证据，不能认定谈金虎在提出财产保全申请时，主观上存在恶意，故舜恒公司主张谈金虎申请财产保全错误的说法，尚难成立。至于舜恒公司主张谈金虎未同意其公司反担保请求属于恶意保全，本院认为保全的申请人有权选择便于执行的标的物进行保全，故不能以谈金虎未同意舜恒公司的反担保请求而认定谈金虎属于恶意保全。基于上述理由，舜恒公司主张的因谈金虎财产保全错误对其造成的各种经济损失，本院不予支持。舜恒公司要求创业接力公司一并承担连带责任的主张，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告上海舜恒建设(集团)有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费16,917.40元，因适用简易程序，减半收取计8,458.70元，由原告上海舜恒建设(集团)有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　傅　君

二〇一九年二月二十日

书记员　杨斯思

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

……

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

……

第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。