上海舜恒建设(集团)有限公司诉谈某某申请诉中财产保全损害责任纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民事判决书

（2019）沪01民终5976号

上诉人（原审原告）：上海舜恒建设（集团）有限公司，住所地上海市崇明区崇明工业园区秀山路68号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，上海市君悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：谈**，男，1959年6月15日出生，汉族，户籍地江苏省苏州市吴江区。

委托诉讼代理人：**，江苏江太律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海创业接力融资担保有限公司，住所地上海市杨浦区国定东路200号南楼403-1室。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：邱瑜，男，该公司工作人员。

上诉人上海舜恒建设（集团）有限公司（以下简称舜恒公司）因与被上诉人谈**、上海创业接力融资担保有限公司（以下简称创业接力公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2018）沪0105民初16681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

舜恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求。事实和理由：1、其与上海A有限公司（以下简称A公司）签订劳务分包合同，谈**就上述部分劳务与A公司签订《劳务分包内部经济承包协议》（以下简称内部承包协议），并从A公司处领取劳务费，故谈**向其主张工程款并申请保全属主体错误；2、其基本账户被查封，导致其不能进行正常的经营行为，故其另提供价值人民币（以下币种相同）1亿元的不动产来置换原保全标的，谈***同意而未同意其置换申请存在过错，且存在主观恶意；3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”一审未按照上述法律规定支持其诉讼请求属适用法律不当。

被上诉人谈**辩称：不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉、维持原判。理由：1、一审对于舜恒公司、A公司于2009年12月3日签订的分包合同的真实性、有效性并未进行判断，而其根据当时已有证据起诉，有关工商行政管理部门所作处罚决定载明舜恒公司将工程分包给其个人，故其诉讼保全要求查封舜恒公司的银行账户并无恶意；2、舜恒公司要求置换保全标的，决定权不在于其；3、一审适用法律正确。

被上诉人创业接力公司辩称：一审判决事实和理由正确，请求驳回上诉、维持原判。理由：1、一审法院（2016）沪0105民初14100号案中谈**提供大量证据以证明自己的主张，因举证责任分配的关系承担败诉后果，但谈**并不存在主观恶意；2、舜恒公司提出置换保全标的，是否准许应由法院裁定，因舜恒公司置换的保全标的实现债权的便利性不如原查封的银行账户，故谈**不同意置换保全标的也具有其合理性。

舜恒公司向一审法院起诉请求：判令谈**、创业接力公司赔偿其利息损失1,296,373.85元、律师费5万元；前述诉请均要求谈**、创业接力公司承担100%的连带责任。

一审法院认定：谈**诉舜恒公司、上海B有限公司（以下简称B公司）建设工程施工合同纠纷一案【案号:（2016）沪0105民初14100号】，一审法院于2016年7月立案，依法适用普通程序审理。诉讼中，一审法院于2016年7月27日作出（2016）沪0105民初14100号财产保全裁定，查封、冻结舜恒公司、B公司名下价值25,884,038元的银行存款或等值财产。后一审法院于2016年8月15日实际冻结了舜恒公司开设在上海农商银行新泾支行的银行账户（账号：XXXXXXXXXXXXX1259）。2017年6月29日，一审法院作出（2016）沪0105民初14100号民事判决，认为谈**主张其系涉讼工程的实际施工人，依据不足，判决驳回谈**的全部诉讼请求。谈**不服，向本院提起上诉，本院于2018年5月18日作出（2017）沪01民终12718号民事判决：驳回上诉，维持原判。后一审法院于2018年5月23日裁定解除对舜恒公司、B公司名下价值25,884,038元的银行存款或等值财产的查封、冻结。2018年5月31日，上述案件中对舜恒公司的财产保全措施被实际解除。

一审另查明，B公司是虹桥综合交通枢纽长宁动迁基地XX项目的发包人，舜恒公司是总包人，共分三个标段，分别签订施工合同。2009年8月31日，B公司与舜恒公司就XX项目（一标）签订施工合同，总建筑面积44,773平方米，施工范围：10-14号楼、16-21号楼、28号楼、地下车库及室外总体，金额12,511.9588万元，工期2009年9月18日至2011年1月30日。发包人同意分包的工程包括：桩基工程、土方工程、屋面及地下室防水工程、保温工程及图纸指定的专业分包。

2009年12月3日，舜恒公司与A公司签订XX项目（一标）劳务分包合同，施工范围同上，内容为砌筑、木工、钢筋、模板、脚手架搭设、焊接、混凝土、抹灰、水暖电安装、油漆相关劳务作业，期限2009年12月10日至2011年4月23日，采用固定劳务报酬（含管理费），共计996.0192万元（其中安全文明措施费25.3026万元），于合同生效之日、2010年6月1日、2010年11月1日分三次各支付298.8058万元，余款99.6018万元竣工验收后支付。

2010年3月2日，A公司与谈**就XX项目签订内部承包协议，总建筑面积28,775平方米，范围为10-14号楼、16-21号楼，内容是除各专业分包外设计图纸所示所有工作内容，工期自2009年12月10日至2011年4月23日。合同价款暂定748.1500万元，最终确定待工程竣工后，经审价单位审核的工程结算书总造价作为基数，双方约定其中劳务分包人工费占工程总造价20%。A公司向***收取总劳务分包人工费的3%作为施工管理费，在每次支付工程款时扣除。A公司不提供任何防护用品及机具，施工所需的所有防护用品及各种机具均由谈**自备。

2010年12月10日，上海市工商行政管理局长宁分局作出沪工商长案处字【2010】第050201010573号行政处罚决定书（以下简称工商行政处罚决定），查明舜恒公司将XX项目（三标）的部分工程，分包给不具有施工资质的陈某、沈某、谈**，合同金额分别为400万元、620万元、700万元。三项分包工程由三人自行购买材料，组织工人施工，独立核算，自负盈亏。舜恒公司提供施工资质，银行账户套取工程款，代缴税金，提供工地，生产器械，临时办公场所等，并收取一定比例的管理费。舜恒公司的行为，构成《无照经营查处取缔办法》第十五条所指的为无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的行为，责令舜恒公司立即停止违法行为并处罚40万元。在调查中，舜恒公司副总经理**于2010年7月28日、11月16日均陈述：公司承接XX项目（三标）后，将工程分包给陈某、沈某、谈**，金额分别为400万元，620万元、700万元，未签订书面合同，三人自行购买材料，招募工人，独立核算，自负盈亏，公司收取管理费，管理费在工程完工后统一结算并扣除。三人按施工进度申请工程款，填写《工程款支付申请审核表》，提供相应金额的施工所发生的材料的发票、人工工资表，经审批后以支票或现金等方式支付给申请人。截至2010年7月，谈**已领取工程款497万元。谈**在2010年8月4日的调查中陈述：其与舜恒公司口头约定，工程总价暂定700万元，除部分主要材料外，由其组织工人施工，购买材料（现场施工的辅助材料），其自主经营，自负盈亏，主要材料由甲方指定购买，与其经营这部分无关，舜恒公司收取3%的管理费，其负责10-14、16-21号房屋的土建工程，包括泥水工、木工、钢筋工、架子工等。已从舜恒公司领取工程款共计497万元，其中材料费约300多万元，劳务费约100万元。领取工程款的流程是将施工中的材料发票和工人工资表提供给舜恒公司，舜恒公司审核后以现金或支票形式支付给谈**，谈**将其中部分支付给材料商，现金支付给施工工人。

一审中，因各方无法达成一致意见，致调解不成。

一审法院认为，根据法律规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。故财产保全损害赔偿应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，应从行为人主观上是否存在过错、行为是否具有违法性、是否存在损害事实以及损害事实与加害行为之间是否存在因果关系等进行考量。关于谈**是否存在过错。舜恒公司主张谈**在无合同依据的情况下起诉并申请财产保全及拒绝置换担保物的行为存在恶意。一审法院认为，首先，虽然谈**的诉请最终被判决驳回，但此系其就相应法律行为、法律事实、法律适用等认识不同而导致其诉请未能获法院支持。因为当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，未必能达到司法裁判的要求，故不能仅以保全申请人的诉讼请求未得到支持即认定其存在过错。其次，谈**向舜恒公司提起诉讼，主张债权，并非事出无因，从谈**提起建设工程施工合同纠纷一案的诉讼请求和事实理由看，谈**以工程分包为由向法院起诉要求舜恒公司及B公司支付工程款，并提供了工商行政部门对舜恒公司违法向谈**等个人分包的处罚决定书、工程款支付申请审核表、B公司工程部的情况说明等证据，其诉讼请求及财产保全申请，目的仅是为了向舜恒公司索要欠付的款项，是其行使诉权的正当行为。根据舜恒公司现有证据，不能认定谈**在提出财产保全申请时，主观上存在恶意，故舜恒公司主张谈**申请财产保全错误的说法，尚难成立。至于舜恒公司主张谈**未同意其反担保请求属于恶意保全，一审法院认为保全的申请人有权选择便于执行的标的物进行保全，故不能以谈**未同意舜恒公司的反担保请求而认定谈**属于恶意保全。基于上述理由，舜恒公司主张的因谈**财产保全错误对其造成的各种经济损失，一审法院不予支持。舜恒公司要求创业接力公司一并承担连带责任的主张，一审法院亦不予支持。

一审法院审理后作出判决：驳回上海舜恒建设（集团）有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费16,917.40元，减半收取计8,458.70元，由上海舜恒建设（集团）有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。舜恒公司主张谈**在一审法院（2016）沪0105民初14100号案中申请保全主体错误，但在谈**提起该案诉讼时已提交相应证据佐证，并根据法律规定申请了财产保全，谈**在该案中的诉讼请求最后未获法院支持，是由于诉讼相对方提交的证据反驳了其诉讼主张且达到证据优势，以及各方当事人对法律事实、法律适用的认识不同等原因导致，故舜恒公司主张谈**当时申请财产保全错误，理由不能成立。舜恒公司另称其在前案中曾经要求以案外人名下的房产置换保全标的，对此谈**从实现债权的便利性考虑没有同意，但舜恒公司以此为据主张谈**存在主观恶意，证据不足，本院难以支持。综上所述，舜恒公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审法院判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币16,917.40元，由上诉人上海舜恒建设（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年七月二十二日

书记员强颖

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……