上海鼎舜建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁10民终1809号

上诉人（原审被告）：上海鼎舜建设工程有限公司，住所地上海市崇明县庙镇窑桥村社******。

法定代表人：邵军标，总经理。

委托诉讼代理人：宋佩峰，山东昀明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年2月16日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。

委托诉讼代理人：丁金辉，浙江理脉律师事务所律师。

上诉人上海鼎舜建设工程有限公司（以下简称鼎舜公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初6917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鼎舜公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.鼎舜公司主体不适格，***无权向鼎舜公司主张权利。邵军标于2009年10月27日成立了自然人独资的上海鼎舜建设工程有限公司(注册资本600万)，并以上海鼎舜建设工程有限公司名义对外开展业务。2011年3月11日邵军标将名下45%股份转让给邵坤校。2013年8月19日邵军标将名下持有的55%股权全部转让给了张兴江、丁永华、周文军、何卫国。至此，上海鼎舜建设工程有限公司与邵军标无任何关联。2011年1月7日，邵军标与邵坤校共同成立上海鼎舜劳务派遣有限公司，后更名上海鼎舜建筑劳务有限公司和现在使用的上海鼎舜建设工程有限公司。***提起诉讼后，鼎舜公司到工商调取档案时未查询到已转让的上海鼎舜建设工程有限公司的任何信息，只能以***所诉的上海鼎舜建设工程有限公司注册时间晚于纠纷发生时间为由提出抗辩，一审法院未予采纳，现经鼎舜公司再次到工商管理部门调取原上海鼎舜建设工程有限公司的企业信息才知原上海鼎舜建设工程有限公司已更名为上海中京城市建设工程有限公司，故***应向上海中京城市建设工程有限公司主张权利，而非向鼎舜公司主张；2.***的诉讼请求已经超过诉讼时效期间，不应得到支持。双方均一致认可“文登海地项目”的合同未实际履行，且***于2011年10月31日为鼎舜公司出具的收条也明确写明：***收到文登海地工地付结构班工程款40000元，工程款全部结清双方合同解除。故即使双方存在争议，其诉讼时效应当从出具收条的次日起算，即自2011年11月1日开始计算，而不应一审判决所称的在履行期限不明确的情况下，***可以随时要求鼎舜公司履行返还义务；3.一审法院事实认定不清。鼎舜公司一审提交的转帐单，2010年8月19日通过案外人陈洁的帐户向***转帐50000元、2010年9月11日邵军标转帐47000元(扣磨光机28000元)、2011年10月11日向朱金海转帐10000元(另有现金交付40000元，共计50000元由朱金海交给了***)，可以证实***是在收到上述款项后才于2011年10月31日为鼎舜公司出具了收到文登海地工地付结构班工程款40000元，全部工程款全部结清双方合同解除的收条。鼎舜公司不存在欠付***保证金的事实。***仅以双方存在其他工程的资金往来，但未提交任何证据证实收条与其他工程有关联，故一审不应采纳***的观点；4.***一审提交的2012年1月8日其为上海金瑞建设集团有限公司（以下简称上海金瑞公司）出具的文登项目部各班组已领生活费确认单中载明：***支取(工程款)生活费1297400元(备注：另2010年金瑞代付邵军标保证金25万未包含在内)。从时间逻辑看，说明鼎舜公司退场时，鼎舜公司及上海金瑞公司已达成协议，25万保证金由上海金瑞公司承担，鼎舜公司与***之间的债权、债务已结清。***对于2011年10月31日出具的收条(内容为：文登海地工地付结构班工程款40000元，全部工程款全部结清双方合同解除)的抗辩理由是该收条可能是***给上海金瑞公司出具的而非是鼎舜公司出具的。该收条由鼎舜公司持有，应当认定该款项系鼎舜公司支付。

***辩称，1.根据***到上海市崇明区市场监管部门查询的信息，上海鼎舜建设工程有限公司是2011年1月7日注册成立的，现在仍在经营中，法定代表人一直是邵军标，根据相关法律规定，发起人在设立公司过程中对外签订的合同，公司成立后合同相对人请求公司承担责任的，人民法院应予支持；2.鼎舜公司与***签订了劳务分包合同，该合同没有实际履行，***有权随时要求鼎舜公司返还履约保证金，***的诉讼请求并未超过诉讼时效期间；3.鼎舜公司于一审中自称已将履约保证金返还***，与其主体不适格的上诉请求自相矛盾，鼎舜公司不能证实其通过案外人陈洁、朱金海等支付的款项系退还履约保证金，因双方之间还合作了另外一个工程项目，该部分款项是支付其他工程的款项，并非本案所涉的保证金；4.鼎舜公司称已返还了案涉保证金，又称系上海金瑞公司代付，其主张自相矛盾，鼎舜公司一审中提交的4万元收条是***出具给上海金瑞公司的，鼎舜公司为何持有该收条***不清楚。

***向一审法院起诉请求：1、判令鼎舜公司返还***工程履约保证金押金150000元；2、判令鼎舜公司从起诉之日起至实际履行日止，以150000元为基数，支付***银行同期同档次贷款利息；3、判令鼎舜公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年1月10日，***与鼎舜公司签订工程施工劳务分包合同，约定鼎舜公司将文登海地大厦主体结构，垫层以上至大厦封顶所有泥工部分分包给***。***于工人进场前向鼎舜公司提供150000元履约保证金（现金或现金小票），在满足鼎舜公司现场管理要求及合同约定的工期、质量和安全文明施工的前提下于主构封顶后7天内无息归还。

***与鼎舜公司之间除海地大厦项目外，还存在南海中央花园一期A区工程，两个项目鼎舜公司共收取***保证金330000元，其中南海中央花园项目收取150000元，海地大厦项目收取180000元。海地大厦项目并未履行，该项目实际由上海金瑞建设集团有限公司分包给***。鼎舜公司于2011年1月7日成立。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1、***提交鼎舜公司为其出具的收条，载明2010年1月7日，鼎舜公司收到***民工保证金（押金）共计200000元，其中文登海地大厦150000元，南海中央花园50000元，春节后文登海地大厦项目再交30000元，南海中央花园进场之日交清120000元。归还日期：文登海地大厦主体结构验收合格后全部退还。南海中央花园主体验收合格后退还一半，竣工验收合格后全部退清。2010年4月28日，鼎舜公司收到***押金150000元。在上述两份收条下有手写字样：“以上两笔实际收到共计叁拾叁万元整，实付押金三十三万元整（其中文登南海中央花园押金拾伍万元，海地大厦拾捌万元整）”。鼎舜公司法定代表人邵军标在该字样下签字确认。鼎舜公司称2010年1月7日的收条具有合同性质，不能作为收到款项的证明，2010年4月28日的收条是针对该合同的履行情况，即鼎舜公司只收到了***150000元保证金。结合合同约定的保证金数额，以及***与鼎舜公司均认可双方之间存在两个工程项目，且收条上均明确载明收到保证金的具体数额，并有鼎舜公司盖章或者其法定代表人签字确认，对鼎舜公司抗辩只收到150000元保证金的事实不予认定。

2、2012年1月8日，***为上海金瑞公司出具文登项目部各班组已领生活费确认单，载明***经与金瑞财务对账，确认截止至2011年12月31日，本班组从上海金瑞合计支取（工程款）生活费1297400元。备注：另2010年点工49900未包含在内，另金瑞代付邵军标保证金25万未包含在内。鼎舜公司主张根据确认单内容，***诉请的保证金应当由金瑞公司代付。仅凭该份确认单上“金瑞代付邵军标保证金”字样并不能证实金瑞公司为涉案保证金的履行义务主体，对鼎舜公司的该抗辩，亦不予认定。

3、鼎舜公司提交银行转账记录三份，证实其分别于2010年8月19日通过案外人陈洁的账户向***转账50000元；于2010年9月11日通过邵军标的账户向***转账47000元，于2011年10月11日用银行卡向朱金海转账10000元，现金交付40000元，共计50000元由朱金海交给了***。因***使用鼎舜公司的磨光机损坏，双方约定赔偿款2800元，该2800元也应当计入退付的保证金。鼎舜公司已将150000元保证金全部退还。***称，邵军标转给***的50000元，因双方之间存在另外的工程关系，该款项系另外工程的结算款项，不是本案的保证金。陈洁转账50000元和朱金海转账10000元均无法证实系鼎舜公司退给***的保证金，因为***一直做工程，资金往来众多，且根据行业惯例，如果工程做不了保证金应当一次性退还。鼎舜公司提交的银行转账记录，无法证实与本案诉争保证金之间的关联性，因双方之间还有其他业务往来，邵军标转账的50000元，鼎舜公司并未进一步证实该款项的性质系退还涉案工程保证金，而案外人陈洁的转账无法证实系鼎舜公司通过其账户向***转账，鼎舜公司主张的通过朱金海转交的50000元亦未证实该笔款项的实际交付，磨光机赔偿款鼎舜公司也未证实其真实性，综上，对鼎舜公司提交的该份证据，不予认定。

4、鼎舜公司提交***于2011年10月31日为鼎舜公司出具的收条一份，证实***收到文登海地工地付结构班工程款40000元，工程款全部结清双方合同解除。***称，因双方之间的合同并未实际履行，鼎舜公司不可能向***支付工程款，海地大厦是由上海金瑞公司分包给***，该份证据可能是***出具给上海金瑞建设集团有限公司的施工建设款项。***的上述陈述合乎情理，且与本案事实相符，鼎舜公司提交的该份收条无法证实与本案的关联性，对该份证据，亦不予认定。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。***与鼎舜公司签订工程施工劳务分包合同系双方真实意思表示，双方之间的工程施工劳务分包合同关系成立，双方当事人均应当按照合同的约定履行各自的义务。鼎舜公司称公司于2011年设立，而涉案合同、收条均是在2010年签订，鼎舜公司与诉争履约保证金并无关联。根据法律规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。鼎舜公司对合同、收条上公司公章均无异议，即便是在公司设立阶段签订的合同，鼎舜公司亦应当承担合同责任。根据双方的陈述，双方签订的建设工程施工劳务分包合同并未实际履行，鼎舜公司应当将其收取***的保证金予以退还。鼎舜公司就海地大厦项目及南海中央花园项目共收取***保证金330000元，其中本案诉争的海地大厦项目鼎舜公司收取保证金180000元，***主张鼎舜公司已退还30000元，尚欠150000元。而鼎舜公司抗辩其两个项目共收取保证金150000元，且已全部退还。但在鼎舜公司先后为***出具的三份收条上明确载明了收取保证金的数额，鼎舜公司提交的银行转账记录无法证实与本案的关联性，对其抗辩，不予采信。

关于诉讼时效，合同约定保证金应当于主构封顶后7天内归还，但因涉案合同并未实际履行，即保证金的返还无法按照合同约定的期限进行，在履行期限不明确的情况下，***可以随时要求鼎舜公司履行返还义务，鼎舜公司逾期不返还，给***造成的利息损失应予赔偿，因中国人民银行于2019年8月20日起已取消中国人民银行贷款基准利率的标准，并自该日之后实行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故***诉请的利息应以上述利率为基准。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：上海鼎舜建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向***返还工程履约保证金150000元，并自2019年12月17日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。（付款至浙江理脉律师事务所名下的账户内，账号：81×××80，开户行：中信银行宁波东城支行）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告上海鼎舜建设工程有限公司负担。

二审中，鼎舜公司提交了上海中京城市建设有限公司（以下简称中京公司）工商档案材料一份，载明邵军标于2009年10月27日注册成立了由邵军标独资的上海鼎舜建设工程有限公司，2011年3月21日邵军标将其持有的该公司45%的股权转让给邵坤校，该公司股东于2013年9月变更为周文军、何卫国、丁永华、张兴江，该公司法定代表人于2013年8月变更为张兴江，2014年3月该公司名称变更为中京公司；上海鼎舜建筑劳务有限公司工商档案材料一份，载明上海鼎舜建筑劳务有限公司成立于2011年1月7日，于2016年1月变更名称为上海鼎舜建设工程有限公司，即本案上诉人鼎舜公司。经质证，***对该证据不予认可，并提交了其自上海市崇明区市场监督管理局调取的营业执照两份，一份载明公司名称为上海鼎舜建筑工程有限公司，另一份载明公司名称为上海鼎舜建筑劳务有限公司，其他信息统一社会信用代码、公司类型、住所、法定代表人、注册资本、成立日期、营业期限等均一致。***据此主张该两份营业执照载明的是两家公司，而非鼎舜公司主张的一家公司。经审核鼎舜公司提交的上述证据并非民事诉讼法规定的新证据，***对该证据的效力亦不予认可，本院对该证据的证明效力不予认定。

本院二审查明的其他事实与一审认定一致。

本院认为，鼎舜公司于二审中仅提交了中京公司及鼎舜公司的工商档案材料，即使该证据真实，亦仅能证实公司名称、股东登记变更情况，鼎舜公司未提供其财务账目或中京公司的财务账目，不足以否定一审判决对案涉保证金返还责任主体的认定，且一审中鼎舜公司亦主张，该债务已经由其履行完毕，故对其主体不适格的上诉主张，本院不予支持。鼎舜公司如确有证据证实案涉保证金应由中京公司返还，可另行处理。根据已查明的事实，***与鼎舜公司于2010年1月10日签订工程施工劳务分包合同未实际履行，鼎舜公司收取***的保证金，***有权随时要求鼎舜公司返还。***出具的“收到文登海地工地付结构班工程款40000元，工程款全部结清双方合同解除”的收条明确写明是收取的文登海地工地结构班工程款，在双方海地工程未实际履行的情形下，***主张该收条系其出具给上海金瑞公司，鼎舜公司虽予以否认，但对收条内容无法做出合理解释，现鼎舜公司据此主张***的诉讼请求超过诉讼时效期间，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。在双方存在其他合同关系的情形下，鼎舜公司主张的转账记录并非通过鼎舜公司账户转账，无法证实与本案保证金存在关联，***对其主张亦不予认可，故鼎舜公司主张的转账记录不应认定为返还案涉保证金。关于上海金瑞公司是否应代鼎舜公司返还案涉保证金的问题，上海金瑞公司并非本案当事人，鼎舜公司亦未提供证据证实该主张，其仅以***提交的收条中的约定作出推断，缺乏依据，且该主张与其已经付清保证金的抗辩相悖，本院不予支持。

综上所述，鼎舜公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上海鼎舜建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　董光成

审判员　　郑华章

审判员　　潘　慧

二〇二〇年九月九日

书记员　　丛丽颖