北京元邑房地产开发有限责任公司与中铁城建集团北京工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京03民终13818号 上诉人（原审被告）：北京元邑房地产开发有限责任公司，住所地北京市朝阳区青年路12号院1号楼201室。 法定代表人：**发，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市勤和律师事务所。 委托诉讼代理人：**，北京市勤和律师事务所。 被上诉人（原审原告）：中铁城建集团北京工程有限公司，住所地北京市朝阳区五里桥一街1号院21号楼1层101、2层201、3层301、4层401。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市中闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中闻律师事务所律师。 上诉人北京元邑房地产开发有限责任公司（以下简称元邑公司）因与被上诉人中铁城建集团北京工程有限公司（以下简称中铁城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初71538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 元邑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中铁城建公司的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由中铁城建公司承担。事实和理由：一、中铁建公司交付的工程存在严重质量问题，***公司多次要求仍未修复解决，元邑公司有权暂停支付工程款，无需承担任何违约责任。涉案项目存在严重工程质量问题，存在严重的安全隐患，元邑公司曾多次要求中铁建公司维修。2016年8月3日，元邑公司代表、监理单位代表向中铁建公司签发《工作联系单》，要求中铁建公司作出施工方案并尽快维修处理，2016年11月23日，中铁建代表签署该《工作联系单》，认可因施工原因涉案工程存在严重质量问题。2016年11月21日，元邑公司再次向中铁建公司发函，要求中铁建公司解决涉案工程质量问题，2016年11月23日，中铁建代表签署该函件。但此后，中铁建公司一直未提供任何修复方案亦未派人维修，造成至今一到雨季漏水、渗水严重，墙体、顶面及B1车库自流平地面均已损坏。二、双方协商用“以房抵债”的方式支付剩余工程款，实际变更《最终结算协议》的付款时间及付款方式，元邑公司因此无需按原约定支付工程款及逾期付款利息。元邑公司依据《最终结算协议》支付第一期工程款500万元后，双方协商用元邑公司名下房产折抵剩余工程款。2020年7月27日，元邑公司代表**与中铁建公司涉案项目负责人**针对“以房抵债”事宜进行电话沟通。因中铁建公司称其欠付北京三阳建设有限公司（下称“三阳公司”）合同款，双方进一步商定由元邑公司直接将房产过户至三阳公司。为开展过户工作，中铁建公司向元邑公司提供三阳公司营业执照及其法定代表人身份证。由上可知，双方已实际变更《最终结算协议》约定的付款时间及付款方式，元邑公司因此无需按原约定支付工程款及逾期付款利息。三、由于中铁建公司拒不解决工程质量问题，元邑公司有权要求减少工程款，并要求中铁建公司赔偿由此给元邑公司造成的其他损失。 中铁城建公司辩称，服从一审判决，不同意元邑公司的上诉请求。一、在工程竣工验收合格且交付使用多年的情况下，元邑公司现有证据无法证明工程存在质量问题，更不能证明工程存在主体结构或地基基础质量问题。首先，元邑公司提供的证据所描述的问题均为工程项目中最常见的问题，这些问题在超出质保期后出现不构成质量问题，更不会影响工程的主体结构或地基基础质量，因此不构成主体结构或地基基础质量问题。其次，元邑公司所举证据均是在其单方组织安排下获取的证据，相比于中铁城建公司提供的经由建设单位、勘察设计单位、施工单位、监理单位等相关主体共同做出的工程主体结构及地基基础验收合格证明，不具有客观性及权威性，因此不能推翻验收合格证明。元邑公司主张的工程主体结构质量问题难以成立。二、即使存在工程质量问题亦不必然是由施工不当所引起。建筑工程的质量问题并非完全由施工企业一方承担，而是由勘察、设计、施工、建设单位等不同单位各自在责任范围内依法承担。元邑公司所述质量问题即使存在，仍须证明该问题系由中铁城建公司施工原因引起，而元邑公司目前的证据并不能证明所述质量问题系由于中铁城建公司施工原因引起。在元邑公司实际使用工程已逾九年的情况下，出现汽车坡道渗水、墙体开裂等问题不排除是由***公司使用不当造成的。三、《最终结算协议》是双方之间最终亦是具有最高效力的协议。在双方于2018年达成《最终结算协议》后，元邑公司无权再以任何理由拒绝履行双方达成的《最终结算协议》，更不得再要求中铁城建公司承担保修责任。元邑公司称双方达成《最终结算协议》系以中铁城建公司接受以房抵债为前提，以及双方已经变更《最终结算协议》等说法，则是其单方主观臆断，既不符合事实，亦有违正常逻辑。 中铁城建公司向一审法院起诉请求：1.要求元邑公司给付工程款500万元，并以此为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算自2018年7月1日起至实际给付之日止的利息；2.要求元邑公司承担诉讼费、保全费5000元、保全担保费5000元及律师费28万元。 一审法院认定事实：2010年，中铁城建公司（承包人）与元邑公司（发包人）签订《**商业综合楼工程施工总承包施工合同》，约定中铁城建公司承建**商业综合楼工程，合同总价壹亿捌仟壹佰万元（其中包括专业分包工程及转向供应整项暂估价陆仟零捌拾万元）。 签约后，中铁城建公司负责施工，现工程已交付使用。 关于施工时间、竣工时间、交付时间等环节，双方均未举证，中铁城建公司称涉案工程于2010年7月动土施工，2013年7月竣工完成。 中铁城建公司提交一份由双方签章确认的落款时间为2018年2月9日的《最终结算协议》，**：结算总额为235481292.26元，确认截至本协议签订之日已付款225481292.26元（含第三方以借款形式付工程款280万元），确认保修金0元，未付款金额1000万元，未付款项于2018年2月13日前支付500万元，于2018年6月30日前支付500万元，若逾期按中国人民银行同期贷款利率收取利息。另元邑公司指分包安全押金419800元由元邑公司代付，此项费用不包含在上述结算总额内，详见分包安全押金补充协议。第三方（东方惠科防伪技术有限责任公司）以借款名义收到的280万元包含在结算总金额中，借条已作为元邑公司入账凭证，不再作为借款依据。 案件审理中，元邑公司提出涉案工程自交付后即出现质量问题，并提交如下证据： 1.提交照片若干，证明涉案工程的坡道塌陷、脱落、变形、裂缝，坡道顶面渗漏水、裂缝，坡道墙面渗水、抹灰层粉化，存在严重质量问题，且至今未修复完毕。在上述照片中，部分照片上有元邑公司标注的时间和说明。 2.提交《工作联系单》一份，落款处有建设单位、施工单位人员签字，证明**综合楼北侧地下停车场坡道内渗水，**综合楼北侧地下停车场坡道内5-8轴存在顶面严重渗水、抹灰脱落且有纵横裂缝；墙面渗水、抹灰粉化墙皮脱落；**综合楼建设工程管井内多出冷凝水管未连接；二层露台处管井冷凝水管未连接，直通露台排水；设备层内部分冷凝水管未施工。单据中**要求中铁城建公司尽快维修处理。上述《工作联系单》表格第一行右侧标注的时间为2016年8月3日，落款时间为2016年11月23日。 3.提交一份落款时间为2016年11月21日，并由元邑公司方代表签字的《致中铁十六局工作函》，再次提出元邑公司曾于2016年8月向中铁城建公司发出工作联系单，要求中铁城建公司修复**商业综合楼北侧地下停车场坡道内渗水及墙皮脱落等相关问题的事实，并且提出中铁城建公司虽然派员进行了勘察，但未给与任何文字答复、反馈和修复方案**。现再次予以询问，要求妥善解决，并且提出若中铁城建公司未在一个月内回复的，默认已知晓该工程缺陷并愿意承担全部维修责任和经济费用并赔偿元邑公司因此产生的全部经济损失。在该份函件中标注后附附件1（即2016年8月3日工作联系单）、附件2（现场拍摄的照片三张）。 针对元邑公司举证，中铁城建公司不予认可，认为涉案工程已经交付使用多年，且双方在2018年还签订了结算协议，确认了待付款项的数额，并未提及质量问题。 本案审理中，曾指定元邑公司在限定期限内提出反诉请求，元邑公司超期一日提出，中铁城建公司不同意在本案中对元邑公司提出的反诉请求答辩，故一审法院不在本案中处理反诉请求。 一审法院认为，建设工程施工合同是指根据建设工程设计文件的要求，由承包人对建设工程进行新建、扩建、改建活动，发包人支付相应价款的合同。在承包人已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格的，承包人有权要求发包人给付欠付的工程款。 本案中，双方签订的《**商业综合楼工程施工总承包施工合同》属于建设工程施工合同范畴，中铁城建公司作为承包人、元邑公司作为发包人均应依约履行合同义务。 现中铁城建公司已完成涉案工程，且已交付元邑公司，在涉案工程交付使用多年后双方签订结算协议的情况下，中铁城建公司据实主张欠付工程款，于法有据，一审法院据实支持。 关于逾期付款的利息损失，依据双方所签结算协议，若逾期付款应按中国人民银行同期贷款利率收取利息，所以，中铁城建公司主张相应利息于法有据，一审法院准予。 中铁城建公司主张保全担保费，具有事实依据，一审法院予以支持。关于律师费系诉讼成本，发生的必要性和数额的多少均具有不确定性，故不作为必然损失，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，一审法院判决：一、北京元邑房地产开发有限责任公司于判决生效之日起七日内给付中铁城建集团北京工程有限公司工程款五百万元，并以此为基数，自2018年7月1日起至2020年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2020年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、北京元邑房地产开发有限责任公司于判决生效之日起七日内给付中铁城建集团北京工程有限公司保全担保费五千元；三、驳回中铁城建集团北京工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，元邑公司围绕上诉请求依法提交一份日期为2022年11月11日的工程咨询报告，用以证明涉案工程存在质量问题，工程款应当酌减，元邑公司不同意支付利息。中铁城建公司提交两份新证据：证据一，2013年4月25日涉案工程主体结构分部工程质量评定及验收记录，用以证明涉案工程经过施工、勘查、设计等各方同意检验合格；证据二，2011年11月1日地基与基础分部工程质量评定及验收记录，用以证明地基基础经过各方检验合格。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁城建公司发表如下质证意见：对真实性、合法性均不认可，主张该报告系元邑公司单方委托且未通知中铁城建公司参与现场检测，亦无其他第三方参与检测，对于具体检测方式、方法及取样范围均无描述，因而不认可该报告所述质量问及其现场检测取样的真实性，该报告未附录检测机构的鉴定资质证明，不符合鉴定报告的形式要求，且该报告缺乏明确结论，未指明哪些问题属于主体结构问题，哪些问题是一般质量问题，亦未明确所述质量问题是否由施工原因引起，故无法证明中铁城建公司应承担质量责任；该报告所描述的问题即使存在，亦均属于工程项目中最常见的问题，不会影响工程的主体结构或地基基础质量，因此不能证明工程主体结构或地基基础有质量问题。元邑公司发表如下质证意见：对上述证据的真实性认可，证明目的不认可，主张不属于二审新证据，不能排除涉案工程在保修范围和保修期限内发生质量问题，不能免除中铁城建公司依据法律规定、合同约定应当履行的保修义务，亦不能免除由于工程质量问题给元邑公司造成损失而承担的赔偿责任。对于上述证据是否采信，本院将在本院认为部分予以综合认定。 本院对一审判决查明的其他相关事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。涉案建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：元邑公司是否应向中铁城建公司支付500万元工程款及逾期利息。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，元邑公司上诉主张涉案工程存在质量问题，其有权拒绝支付剩余工程款。对此本院认为，首先，根据中铁城建公司提交的2011年11月1日的地基与基础分部工程质量评定及验收记录、2013年4月25日的主体结构分部工程质量评定及验收合格记录及《最终结算协议》内容，涉案工程于2013年7月竣工验收合格后交付并投入使用，而元邑公司提交的日期为2022年11月11日的工程咨询报告与涉案工程竣工时间相隔九年，该证据难以证明其主张存在的质量问题与中铁城建公司的施工存在直接因果关系，故本院对该项证据难以采信。其次，一审法院因元邑公司未在指定期限内提出反诉请求而未予处理，并无不当，本院依法予以确认，元邑公司如认为其因涉案工程质量问题存在其他损失应另行主张。再次，双方当事人于2018年2月9日签订《最终结算协议》，约定元邑公司应于2018年6月30日前支付500万元，逾期支付按中国人民银行同期贷款利率收取利息。虽然2016年双方当事人曾就涉案工程的质量问题进行过沟通，但2018年签署的《最终结算协议》并未就质量问题作出约定，且该协议明确载明“本协议与原合同或其他双方所有往来函件不一致之处，以本协议为准”，故该协议应为双方的最终意思表示。元邑公司称该《最终结算协议》系因中铁城建公司同意修复质量问题且双方就剩余未付工程款采用以房抵债方式偿还协商一致而签署的，但其并未提交相关证据证明，本院难以采纳，故元邑公司支付剩余工程款500万元并不以中铁城建解决涉案工程存在的质量问题为前提条件。综合考量前述因素，一审法院认定元邑公司应向中铁城建公司支付欠付工程款500万元及逾期付款的利息损失，具有事实及法律依据，本院依法予以维持。 综上所述，元邑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由北京元邑房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　全奕颖 审 判 员　闫　慧 审 判 员　李　坤 二〇二二年十二月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　***