某某、安徽舜耕建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省凤台县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0421民初4693号

原告：费虎，男，1968年5月11日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。

委托诉讼代理人:王忠道,安徽衡威律师事务所律师。

被告：安徽舜耕建设工程有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区国庆西路安成镇安成村，统一社会信用代码91340400740878847G。

法定代表人：梁华俊，董事长。

委托诉讼代理人：梁伟，公司员工。

委托诉讼代理人：史军，安徽云君积贤律师事务所律师。

原告费虎与被告安徽舜耕建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月10日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告费虎的委托诉讼代理人王忠道，被告安徽舜耕建设工程有限公司的委托诉讼代理人梁伟、史军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告费虎向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款2985335元及利息806000元(从2015年至起诉之日止,之后利息以2985335元为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)，合计3791335元；2、本案的全部诉讼费用由被告承担。事实和理由:2011年9月3日,被告承接了凤台县华夏房地产开发有限公司的“凤台县华夏中央广场建设工程”。2014年6月5日,就该广场的外墙保温等工程,被告又与凤台县华夏房地产开发有限公司签订了《外墙外保温抗裂层维修及外墙真石漆施工合同》,并将工程由原告负责出资施工。

2015年2月,被告承建的“凤台县华夏中央广场建设工程(包含原告施工的工程项目)”全部竣工验收并交付使用。2015年7月,双方因工程结算纠纷诉至淮南市中级人民法院。2018年4月24日,安徽省高级人民法院终审判决认定凤台县华夏房地产开发有限公司应当支付被告工程款32392168元(司法鉴定工程总价款约136697019.17元),该判决款项包含原告的2985335元。目前案件已基本执行完毕。根据合同第五条约定,截止2015年2月3日竣工验收合格,被告应当支付95%的工程款,但被告仅支付了197万元,约为40%。而被告实际已经收到了凤台县华夏房地产开发有限公司约80%的工程款,且判决余款已享有优先权得以执行。现原告多次索要工程款无果。为了维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求判如所请。

被告安徽舜耕建设工程有限公司辩称，1、该工程是以被告名义承接的工程，所以本案被告不是适格主体。2、该工程没有经过决算，故原告主张的工程数额不确定。3、该工程有5%的质保金在省高院判决中不属于审理范围，没有进行处理，所以应当在原告主张的经过决算的工程款中扣除5%的质保金。4、该工程的利息省高院判决应从2016年12月23日起计算。5、该款项为后期维修款项，且被告在执行过程中均以实物抵款。请求依法驳回原告的诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

就双方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2011年9月3日,被告承建凤台县华夏房地产开发有限公司开发的凤台县华夏中央广场工程期间。于2014年6月5日,就该广场的外墙保温维修等施工工程,被告与凤台县华夏房地产开发有限公司签订了《外墙外保温抗裂层维修及外墙真石漆施工合同》,该项工程由原告负责出资施工，原告是实际施工人。合同主要内容：承包范围:外墙外保温抗裂层维修、真石漆系统施工工程；承包方式：包工包料；工程面积：外墙保温抗裂层维修及外墙真石漆面积分别按实际施工展开面积计算；工程单价：1、外墙外保温抗裂层维修单价20元/㎡。2、外墙真石漆单价62元/㎡。3、人、货电梯保温单价47元/㎡，但扣除抗裂层维修20元/㎡面积。以上合同单价为工程直接费，工程决算只按以上单价计取综合管理费，费率为21%。工程款支付约定：1、外墙外保温抗裂层维修工程款：抗裂层维修完工后，付至抗裂层暂定总价80%，工程验收合格后付至总价的95%，5%保修金保温一年期满后15日内无息退还。2、真石漆工程：真石漆工程腻子、底漆完工后付至真石漆暂定总价40%，真石漆工程全部完工后，付至真石漆暂定总价80%，5%保修金保修期一年期满后15日内无息退还。工程保修：本工程保修期为一年，保温抗裂层维修工程及真石漆工程，施工结束后一年内由于施工或材料等原因出现质量问题，由乙方负责免费维修（人力不可抗拒归责为乙方的除外）等条款。

协议签订后，原告即投入资金、人力进场施工，被告按工程进度陆续支付工程款2088700元（原被告双方对账后确认）。2015年2月3日,被告承建的凤台县华夏中央广场建设工程全部竣工验收并交付使用。2015年7月,被告与凤台县华夏房地产开发有限公司因工程结算纠纷诉至淮南市中级人民法院。在淮南中院审理期间，原被告双方达成一致意见，就原告施工的外墙保温抗裂层维修及外墙真石漆工程欠款，由被告一并向凤台县华夏房地产开发有限公司主张，由此产生的诉讼等费用按工程款比例分担。该部分工程经淮南中院委托安徽明珠建设项目管理有限公司进行鉴定，鉴定意见：“1、确定部分，涉案工程总造价为135897019.17元。2、不确定部分，包括总包服务费为225万元、签证单55、56号合计造价12835.72元、省级安全质量标准化工地奖励55-10万元”。其中，原告主张的保温抗裂层维修工程及真石漆工程包含在确定部分金额内。从审计报告中记载：“凤台中央广场（ABCD）座：1、抗裂层面积34720.84㎡，单价20元/㎡，小计694416.80元；2、真石漆面积57289.0548㎡，单价62元/㎡，小计3551921.398元；3、人、货电梯保温面积800㎡，单价47元/㎡，小计37600元；4、合计4283938.198元；按合同约定取综合管理费为21%，即899627.022元；工程总造价5183565.22元”。现原告主张的工程总造价是4955335元（小于鉴定的工程量价格），扣除被告已付2088700元，尚欠原告工程款2866635元。

2018年4月24日,安徽省高级人民法院（2017）皖民终414号判决书认定：1、涉案工程竣工日期为2015年2月3日。2、关于质保金，被告一审时诉请不包括返还涉案工程造价5%的质保金，因此，不属于本案审理范围，本院不予处理，因此，发生纠纷，可另诉处理。3、判决由凤台县华夏房地产开发有限公司支付被告工程款3239.2168万元及利息（以3239.2168万元为本金，自2016年12月23日起至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。上述判决金额已执行完毕。

另查明：被告因诉讼所产生的一审案件受理费144516元、二审案件受理费49701元、反诉费2000元、保全费2300元、鉴定费150000元，合计348517元。按1：10的比例（被告在中院一审时起诉标的是54378854万元，原告鉴定的工程价款是5183565.22元，原告的工程款大约是被告起诉工程款的十分之一），应由原告承担上述各项费用34851元。

本院认为，原告作为实际施工人，其所施工的外墙保温抗裂层维修及外墙真石漆工程，已于2015年2月3日验收合格并交付使用。被告本应按合同约定期限支付工程款，被告以工程未结算为由拖欠至今。原告施工的外墙保温抗裂层维修及外墙真石漆工程，已经淮南中院委托鉴定，并经省高院判决确认，其工程价款为5183565.22元，因此，被告尚欠原告工程款2866635元，本院予以确认。被告抗辩应当扣除5%的质保金后支付，但合同约定：“保修期一年期满后15日内无息退还”。故对被告的抗辩，本院不予支持。关于工程款利息，应当按照省高院判决书确定的起算时间，即自2016年12月23日起开始计算。即以2866635元为本金，自2016年12月23日起至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于被告在淮南中院、省高院诉讼中产生的费用，因双方约定按比例分担，应由原告承担十分之一的费用34851元，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：

一、被告安徽舜耕建设工程有限公司偿还原告费虎工程款2866635元及利息（以2866635元为本金，自2016年12月23日起至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），于本判决生效后十日内履行；

二、原告费虎支付被告安徽舜耕建设工程有限公司垫付的诉讼等费用34851元，于本判决生效后十日内履行；

三、驳回原告费虎其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18565元（已减半收取），由原告负担4528元，被告负担14037元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。

审判员　　高时柱

二〇一九年十二月二十三日

书记员　　葛　鹏