某某、福建弘锦装饰工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民事判决书 （2023）苏07民终1208号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1968年7月24日出生，住江苏省淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：***，江苏友诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建弘锦装饰工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区林浦路与潘墩路交汇处E6第一层01房间、一层夹层及第二层01房间。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏路卓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年4月5日出生，住江西省上饶市余干县。 委托诉讼代理人：***，江苏路卓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：连云港金辉置业有限公司，住所地江苏省连云港市海州区屏竹路9号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人***与被上诉人***、福建弘锦装饰工程有限公司（以下简称弘锦装饰公司）、连云港金辉置业有限公司（以下简称金辉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2021）苏0791民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1．撤销连云港经济技术开发区人民法院作出的（2021）苏0791民初2393号民事判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求、驳回被上诉人弘锦装饰公司的全部反诉请求。2．判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实及理由：一、一审法院认为：“对于***施工的天棚腻子的工程价款，本院认为根据***与弘锦装饰公司签订的……结合金辉置业公司与弘锦装饰公司签订的《天棚腻子工程合同》中分部分项工程计价清单等，本院认定***施工价款为735849.7元”系事实认定与法律适用错误，具体理由如下：1．金辉置业公司与弘锦装饰公司签订的《天棚腻子工程合同》与***无关。弘锦装饰公司与***之间没有签订相对应的劳务合同，未就质量等问题进行约定，弘锦装饰公司不是权利主体。并且该份合同第一部分第三条明确载明：其中部分清单项数量以“暂定数量”，则此类清单项按通用条款第6.7.3条执行，而通用条款6.7.3条明确约定：工程清单内的可以部分或所有数量为暂定数量，结算时须按最后发出的施工图纸及工程量计算规则重新计算并按相对应的合同单价套价以调整合同金额。由此可见，该份合同中的工程量清单内的数量为暂定数量，最终结算需结合施工图纸及计价规则重新计算。原审法院无视“暂定数量”的约定，片面地以分部分项工程计价清单631543平方米来计算，没有事实和法律依据。2.2019年11月12日的协议书系由***与***签订，在工程期限内，工程的付款、交接等均由***进行。虽然协议第二条约定工程按照甲方清单量计取，但是该约定的前提是甲方提供了清单量并且合法合理的前提下，截至目前，案涉工程完工实际交付己有两年多之久，***也未能提交任何经各方盖章确认的结算材料。相反***多次催促***进行结算。在此前提之下，***于2020年11月18日将施工图发送给鉴定机构，经测量鉴定***所做的工程量为：厨房卫生间（一遍腻子）10671.36平方米、1-6#高层42288.72平方米、7-19#洋房19453.44平方米。因此，***主张据此结算，具有事实和法律依据。在原审的庭审中，金辉置业公司、弘锦装饰公司、***等多次陈述案涉工程尚未结算，也就是说，根本不存在所谓的清单量。原审法院无视这一事实的存在，直接将所谓的招投标文件中的暂定量作为甲方的清单量没有任何事实和法律依据。3．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条之规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证”。具体到本案，2021年12月16日的庭审中，***提出司法鉴定的申请，原审法院予以许可并且组织各方证据交换质证，并且公开摇号选择了鉴定机构，***也按要求提供了鉴定所需的材料。随后，原审法院依据摇号结果于2022年6月13日向***发出《鉴定费催交通知》，要求缴纳鉴定费用。***也实际支付了高额的鉴定费用，但原审法院却无视鉴定事宜的存在，一再拖延，直到2022年底草草结案，也未能对鉴定事宜作出处理，原审法院程序违法。 二、原审法院认为：“对于反诉原告弘锦装饰公司要求***承担维修整改损失……本院酌情由***承担50000元”系事实认定与法律适用错误，具体理由如下：1．案涉的施工协议书签订以后，***带人进场施工，在此期间，***与弘锦装饰公司没有向***提出过质量问题，***提供的仅仅是劳务，不存在材料的问题，就喷腻子的简单劳务，如果存在问题，常识判断即可得知，在施工现场就能随时发现，随时要求更正。然而案涉的工程大部分早已于2020年9月竣工验收合格并实际交付使用，另从***一审中所提供的聊天记录内容可以看出：***所提及的不合格之处并非由***的原因造成，也不属于***的承包工程任务范围。他们所提及的不合格之处系由其他工序造成的，与***所做的腻子工序无关。其中2020年4月25日的聊天记录中可以明确看出，***要求***找补完善的部分系由混凝土工序造成的，与***无关。2020年8月2日的聊天记录中，***也自行陈述，别墅顶部总包整改完了，***可以进行施工。2019年11月6日、2019年11月18日的聊天记录中同样可以看出所谓的不合格部分系顶棚本身存在误差，与***无关。此外，原审庭审中，证人大连某公司的刘某向法庭提交的2020年9月7日的照片也可以与上述微信聊天记录相互印证，进一步明确：所谓的第三方介入整改的项目与***的喷腻子工艺无关。并且***在施工过程中，就存在的所谓的不合格部分，***已经明确地向***反映顶棚模板误差太大，要求相关责任主体进行整改，并且拍摄了照片发送给其手机。2．***与***签订的施工协议第三条第3款明确约定，施工过程中如果发现质量问题需及时安排整改，只有在***不服从现场管理人员安排的情况下，被上诉人才有权申请第三方介入。也就是说存在先后履行的必然条件。然而截至目前，在案涉工程的施工过程中，***没有收到要求整改的通知，更没有不服从现场安排或者拒绝整改。原审法院也明确陈述：被上诉人未能证明其履行了通知***进行维修整改的义务，也不能证明***拒绝维修整改，且土建顶棚工程质量、材料、施工工艺等综合因素都有可能影响天棚腻子施工质量。”在此前提之下，却又酌情要求***承担5万元的高额费用，于法无据。3．众所周知，工程质量的问题涉及诸多引发因素，比如人为因素、技术管理因素、环境因素等等。如上所述，***的施工行为不存在问题。***及弘锦装饰公司截至目前也未提供证据证明***的劳务行为存在施工工艺问题。所谓的《工程指令单》、《洽谈记录》等材料，并无各方的盖章确认。从内容来看并未载明具体的修改内容及范围数量，弘锦装饰公司也未提交任何第三方维修的具体内容及施工证明、费用支付凭证等，所谓的“维修整改”是否实际实施，实施范围等均无法核实，原审法院却作出酌定5万元的高额费用，于法无据。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销连云港经济技术开发区人民法院作出的（2021）苏0791民初2393号民事判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求、驳回被上诉人弘锦装饰公司的全部反诉请求。 被上诉人弘锦装饰公司答辩称：一、一审法院结合金辉置业公司与弘锦装饰公司签订的《天棚腻子工程合同》中分部分项工程计价清单等，认定本案工程价款符合双方合同约定。1．福建弘锦装饰工程有限公司与***签订的《天棚腻子施工协议书》的第二条明确约定了工程量按甲方清单量计算。2．福建弘锦装饰工程有限公司与连云港金辉置业有限公司签订的《天棚腻子工程合同文件》的合同协议书第三条明确约定了工程承包方式是固定总价。总价固定，单价不变，工程量自然不会变动。同时，本案施工的是已建房屋的室内顶棚面积，不存在工程变量。3．被答辩人在一审中向法庭提交的某施工班组结算单中的面积与福建弘锦与金辉置业签订的《天棚腻子工程合同文件》中的面积一致。结算单中客厅、卧室、阳台面积为54549.24平方米，厨房卫生间面积为8605.06平方米。《天棚腻子工程合同文件》天棚腻子分部分项工程计价清单中的客厅卧室等房间51064.40平方米，阳台34**.84平方米，厨房卫生间8605.06平方米，51064.40＋3484.84=54549.24平方米，可知两者是一致的。4．被答辩人原审中提交所谓鉴定机构测量工程量，即没有鉴定单位的名称，更没有鉴定机构的盖章。并且没有扣除房间拐角和房梁的面积，具体数据也几乎都是保留至小数点后1位，是非常粗糙的、不准确的。二、被答辩人未按照合同约定施工，给答辩人造成重大经济损失。1．被答辩人施工不合格是事实。（1）被答辩人的施工不符合合同的约定。根据《天棚腻子施工协议书》第一条第2项明确约定施工内容为：天棚腻子（界面剂一道，部分找平石膏一道超出l0mm需要打点挂网，腻子二道，刀痕需打磨，卫生间厨房界面剂一道，腻子一道，顶面误差不超过3mm，阳台下挂柱墙面30mm）。而被答辩人在施工过程中，没有按照协议约定进行施工，偷工致使工程不合格，迟迟验收不过。并以此要求提高合同单价，答辩人为了尽快完工，高层、洋房补1元每平方给被答辩人，但是被答辩人仍各种拖延不整改，最终导致第三方介入施工。（2）由金辉公司的陈述及大连某装饰设计工程有限公司的证词均可证实，因被答辩人施工不合格，致使第三方介入，给答辩人造成了损失。（3）由原审庭审中举证的聊天记录可以证实，施工不合格的原因是腻子施工不平，与材料无关，是施工不规范造成的。刮腻子的作用是为了清除基层表面高低不平的部分，保持墙面的平整光滑。被答辩人未按照合同约定找平，只当刮腻子是做油漆工（见2020年4月25日微信群聊天记录），施工不规范是造成施工不合格的根本原因。2．被答辩人施工不合格，答辩人多次催促整改，被答辩人拖延不整改。由微信聊天内容可知答辩人多次通知被答辩人维修整改，并将验收不合格的具体内容也发送给了被答辩人。涉案工程连云港某1#-3#楼及地下室于2020年10月26日竣工验收合格，4#-19#楼于2020年9月2日竣工验收合格，而答辩人直到2020年8月份还要求被答辩人整改，给予其充分的整改机会，但是被答辩人各种推脱，致使第三方介入施工，给答辩人造成了严重的损失。其中，2019年11月6日的微信群聊天记录中：“这样玩会被你们玩死”，“你不到现场处理任由工人怎么做就怎么弄”，可以证实一开始，被答辩人的施工就存在问题；2019年11月9日，微信群聊天记录：“到今天你们还是不弹线找补”“工人还在刮腻子，看有没有找补弹线？”以及2020年4月30日，微信群聊天记录：“做一套吊顶腻子喊了两天，到现在没见个人影，做不了提早说，我们另行安排，不要这样让甲方＊我们”，说明经答辩人通知整改后，被答辩人仍未按照要求进行整改；2020年8月2日，聊天记录中也要求被答辩人进行整改，并告知是最后通令，否则就会有第三方介入，但是被答辩人仍未按照约定进行整改。三、因被答辩人未按照合同约定施工，给答辩人造成了巨大损失，被答辩人应该承担此责任。原审法院酌情由***承担50000元，已是对被答辩人的照顾。1．依据合同约定，本案答辩人与被答辩人签订的《天棚腻子施工协议书》的第三条第3项约定：“乙方（被答辩人）必须及时整改甲方（答辩人）发现的质量问题，否则甲方有权请第三方介入施工，所产生的费用由乙方承担”。2．依据法律规定，根据《民法典》第五百八十二条的规定：履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”，本案中第三方介入产生的费用为616929.36元，一审判决被答辩人承担50000元，显然远低于答辩人的损失，已是照顾被答辩人。综上所述，被答辩人未按照合同约定进行施工，构成违约。一审判决认定事实清楚，判决是对被上诉人有所照顾，请求法院驳回被上诉人的上诉请求。 被上诉人***答辩称：同弘锦装饰公司的答辩意见。 被上诉人金辉公司称：本案应驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．判令***向***支付拖欠的工程款152991.84元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年10月11日起计算至实际给付之日止）；2．判令弘锦装饰公司对***拖欠的工程款及利息承担连带责任；3．判令金辉置业公司在欠付工程款范围内对上述拖欠的工程款及利息承担责任；4．请求确认***对其承建的连云港金辉某工程拍卖款或折价款在所欠的债务范围内享有优先受偿权；5．判令***向***支付租房补贴12000元；6．判令对方承担本案诉讼费用。 弘锦装饰公司向一审法院提出反诉请求：1．判令***赔偿弘锦装饰公司损失346473.87元及利息（以346473.87元为本金，按照一年期贷款市场报价利率，自2021年9月24日起计算至实际支付之日止）；2．反诉费用由***承担。后将诉讼请求变更为：判令***赔偿弘锦装饰公司损失616929.36元及利息（以616929.36元为本金，按照一年期贷款市场报价利率，自2021年10月30日起计算至实际支付之日止）。 一审法院认定事实：2019年11月，发包人金辉置业公司与分包人弘锦装饰公司签订《天棚腻子工程合同》，弘锦装饰公司的承包范围为根据发包人提供装修设计图纸中完成连云港某户内顶棚腻子工程施工，在施工过程中与其他承包人的配合和对甲方分包单位的管理协调工作等。双方约定承包方式为固定总价，其中部分清单项数量标以“暂定数量”，则此类清单项按通用条款第6.7.3条“暂定数量”条款执行。五、分包合同金额：含税合同价款1908756.66元，税率9%，其中不含税合同价款为1751152.90元，税金为157603.76元。双方一致同意，结算时如税率调整，则不含税合同价款不变，税金及最终结算的含税合同价款按新税率（增值税税率）做相应调整。乙方应开具相应的增值税专用发票。六、组成合同的文件6.1发包人、承包人、分包人三方签署的补充合同、补充协议；6.2合同协议书；6.3中标通知书；6.4投标澄清、招标答疑及相关函件（如有）；6.5合同专用条款及附件；6.6合同通用条款；6.7技术要求；6.8工程量计算规则及单价说明；6.9合同图纸或样板；6.10合同价款清单；6.11招标文件；6.12投标文件。在合同第三部分专用条款第6条合同价款约定，6.1合同价款采用固定总价合同。6.5合同价款其它约定：6.5.1合同价款已充分考虑了合同执行期间任何人工、材料、设备、机械价格涨跌的可能和相关因素，分包人承诺该市场风险完全由其承担。……6.9.3本合同采用基于承包范围内施工图（含深化图）及技术规范总价包干方式，即所有为完成合同文件规定的工程内容的一切费用已包括在合同总价之中，该总价除因设计变更或本合同所允许的调整外，不会因为人工费、货物价格或费率的变动等任何原因而有所调整。工程单体费用以工程量清单为计算依据，金额以图纸（合同文件中已说明不包括的项目除外）及工程规范要求包干。工程量清单中的工程量由分包人自行计量，该工程量的任何错误、差异、遗漏皆为分包人的风险，不作调整。9.1承包人委派***为承包人现场代表。该合同分部分项工程计价清单载明，客厅、卧室等房间工程量51064.40㎡，阳台34**.84㎡，厨房及卫生间8605.06㎡，合计63154.30㎡。其中高层阳台34**.84㎡，高层厨房2756.44㎡，高层主卫1786.62㎡，高层客卫2053.56㎡，叠墅主卫550.2㎡，叠墅主卫560.64㎡，叠墅客卫897.60㎡，高层室内卧室20279.36㎡，叠拼室内卧室4773.96㎡，高层室内卧室17674.70㎡，叠拼室内卧室8336.43㎡。 2019年11月12日，发包方弘锦装饰公司（甲方）与承包方***签订《天棚腻子施工协议书》，将连云港金辉某天棚腻子工程的劳务分包给***施工。双方约定工程性质包工，工期50天，2019年10月10日至2019年11月30日，具体以甲方确认时间为准。双方约定施工内容为天棚腻子，界面剂一道，部分找平石膏一道超出10mm需要打点挂网，腻子二道，刀痕需打磨，卫生间厨房界面剂一道，腻子一道，顶面误差不超过3mm，阳台下挂柱墙面30mm。双方在合同约定：“第二条工程价款。高层11元/㎡，洋房12元/㎡，厨房卫生间5.5元/㎡，工程量按甲方清单量计取。第三条质量要求。1．工程质量需达到精装交付标准，需满足金辉地产验收合格标准。2．工程验收标准，严格依照金辉集团精装修标准进行施工，允许偏差项目实测合格率必须在90%以上，如因施工质量不过关造成的返工由乙方无条件负责整改到位，施工中做到工完场清。3．施工中，甲方发现质量问题乙方必须及时安排人员整改，如果不服从现场管理人员安排，甲方有权请第三方介入施工，所产生费用由乙方承担，乙方不得有任何疑虑及阻挠第三方介入，否则甲方有权进行相应处罚，费用从当月进度款中扣除。第四条其他。1．乙方所需工具，架子，电源线等由乙方自己负责，甲方不提供，材料上楼乙方负责，必须确保安全施工，施工中的一切安全责任由乙方负责。第五条付款方式。每月按实际完成量的80%给付，每个月底报工程量经现场管理人员确认，下月初付款，工程结束后验收合格一周内付至97%，余款3%两年后无息付清。第六条工程验收。工程质量验收，需要经金辉地产验收合格方为合格。……第八条违约责任。合同生效后，在合同履行期间，任意一方擅自解除合同，应按合同总金额的20%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿”。***代表弘锦装饰公司在合同落款处签字，虽然未加盖弘锦装饰公司的公章，但是弘锦装饰公司认可***是涉案工程负责人，系代表弘锦装饰公司与***签订合同。 2020年4月30日，***出具《补充协议》，内容为“租房补贴1000元一月，高层、洋房补1元一平方，厨房卫生间不补。签点工花园2天，学府4.5天”。 2021年2月9日，弘锦装饰公司与***签订《协议书》，在连云港市海州区×××××队主持下达成以下协议：“1．弘锦装饰公司暂付***班组工人工资20万元，班组收到该款后不得再以讨要工人工资名义向任何政府部门上访或者投诉，否则承担一切法律后果（不可集结工人到工地闹事）。2．剩余纠纷，在2021年6月10日前，通过双方协商解决，如协商未果，双方有权通过诉讼程序解决”。***代表弘锦装饰公司在该协议书落款处签名。弘锦装饰公司向***支付该笔200000元后，合计向***支付工程款680000元。 2021年7月13日，***出具条据，确认机房及监控室面积100㎡，计价1300元（100㎡×13元）。当日***另出具条据，确认某天棚腻子施工点工5440元（17天×320元）。 2020年8月13日，金辉置业公司向弘锦装饰公司发送工作联系函，要求2020年8月13日开始顶棚修补工作。2020年9月15日，金辉置业公司又次向弘锦装饰公司发送工作联系函，弘锦装饰公司顶棚修理效果仍不理想，高低不平波浪起伏，后期打磨后蜂窝麻面与露出原顶，严重影响后期油漆工进度与整体施工进度，将交由精装单位进行顶棚修补工作，费用从弘锦装饰公司相关费用中扣除。2020年10月19日，金辉置业公司再次向弘锦装饰公司发送工作联系函，金辉置业公司要求弘锦装饰公司于2020年9月1日开始顶棚修补工作，目前现场修补仍无进展，进度严重滞后无法顺利完成工作面移交工作，要求弘锦装饰公司尽快进行加人修补工作，于2020年11月1日移交精装单位。逾期将交由第三方施工单位进行顶棚修补工作，费用从你方相关费用中扣除。2020年10月19日，金辉置业公司向案外人某南方建设集团有限公司、大连某装饰设计工程有限公司发送工程指令单，鉴于弘锦装饰公司在连云港某1-19号楼顶棚腻子施工工作中，现场修补迟迟无进展，进度严重滞后无法顺利完成工作面移交工作。现场工程部研究决定，停止弘锦装饰公司相关维修，要求由贵司进行顶棚修补找平工作，保证达到交付效果，费用从责任单位相关施工费用中扣除，请贵司收到指令后即刻执行。根据《连云港某项目精装争议洽谈记录表》、精装争议费用明细，弘锦装饰公司补偿大连某装饰设计工程有限公司天棚腻子费用346473.87元，补偿某南方建设集团有限公司天棚腻子费用270455.50元。 一审另查明，连云港某1#-3#楼及地下室于2020年10月26日竣工验收合格，4#-19#楼于2020年9月2日竣工验收合格。 一审法院认为，金辉置业公司将连云港某户内顶棚腻子工程发包给弘锦装饰公司施工，弘锦装饰公司又将劳务分包给没有相应资质的个人***，***与弘锦装饰公司签订的《天棚腻子施工协议书》，因违反法律、法规强制性规定而无效。***认为***借用弘锦装饰公司名义承接涉案工程，***与弘锦装饰公司之间系挂靠关系。***对其主张没有提供证据证明，一审法院不予采纳。一审法院认为，***是弘锦装饰公司在涉案工程的现场代表，《天棚腻子施工协议书》抬头发包方为弘锦装饰公司，***代表弘锦装饰公司在合同落款处签字，虽然未加盖弘锦装饰公司的公章，但是弘锦装饰公司认可***是涉案工程负责人，系代表弘锦装饰公司与***签订合同。故***是代表弘锦装饰公司与***签订合同的职务行为，合同相关的权利义务由弘锦装饰公司享有和承担。***要求***承担连带责任的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 对于***施工的天棚腻子的工程价款，一审法院认为根据***与弘锦装饰公司签订的《天棚腻子施工协议书》第二条工程价款的约定：“高层11元/㎡，洋房12元/㎡，厨房卫生间5.5元/㎡，工程量按甲方清单量计取”。故***申请对工程量进行鉴定，一审法院不予准许。2020年4月30日，***出具《补充协议》，内容为“租房补贴1000元一月，高层、洋房补1元一平方，厨房卫生间不补。签点工花园2天，学府4.5天”。结合金辉置业公司与弘锦装饰公司签订的《天棚腻子工程合同》中分部分项工程计价清单等，一审法院认定***施工工程价款735849.70元，弘锦装饰公司已向***支付680000元，还应向***支付55849.70元。***其他诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。涉案工程竣工验收合格后，弘锦装饰公司应及时向***支付款项，其拖欠至今给***造成损失，故***要求支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。双方施工协议对付款方式约定，“工程结束后验收合格一周内付至97%，余款3%两年后无息付清”。***从2021年10月11日起主张利息，系对其民事权利、诉讼权利的处分，一审法院予以支持。利息计算：按照同期全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率，以33774.21元为基数从2021年10月11日起计算至2022年10月26日，以55849.70元为基数从2022年10月27日起计算至实际给付之日。***仅是涉案工程劳务施工人，其要求发包方金辉置业公司在欠付工程款范围内承担责任，及要求确认对工程享有优先受偿权缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 对于弘锦装饰公司要求***承担维修整改损失616929.36元及利息的诉讼请求。一审法院认为，连云港某1#-3#楼及地下室于2020年10月26日竣工验收合格，4#-19#楼于2020年9月2日竣工验收合格。金辉置业公司于2020年10月19日向大连某装饰设计工程有限公司、某南方建设集团有限公司发送工程指令单，进行天棚修补找平工作。弘锦装饰公司提交与***的微信记录仅至2020年8月27日，不能证明其履行了通知***进行维修整改的义务，也不能证明***拒绝维修整改。且土建顶棚工程质量、材料、施工工艺等综合因素都有可能影响天棚腻子施工质量。弘锦装饰公司将涉案劳务分包给没有资质的个人***施工存在过错，在***施工过程中也没有及时纠正整改，且不能证明完全是***的过错导致维修整改损失，一审法院酌情由***承担50000元。弘锦装饰公司要求***支付维修整改费用的利息没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院判决：一、弘锦装饰公司于判决生效之日起十日内向***支付55849.70元及利息（利息计算：按照同期全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率，以33774.21元为基数从2021年10月11日起计算至2022年10月26日，以55849.70元为基数从2022年10月27日起计算至实际给付之日）；二、驳回***其他诉讼请求；三、***于判决生效之日起十日内向弘锦装饰公司支付维修整改费用50000元；四、驳回弘锦装饰公司的其他诉讼请求。案件受理费3360元，由***负担2164元，弘锦装饰公司负担1196元。反诉案件受理费4985元，已减半收取，由弘锦装饰公司负担4460元，***负担525元。 本院审理期间，双方均未提交新证据。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本案争议焦点：1．一审认定的涉案工程的施工面积是否准确；2．一审法院未允许***的鉴定申请是否违法；3．一审认定的整改损失5万元事实是否清楚、有无依据。 本院认为，***与弘锦装饰公司签订的《天棚腻子施工协议书》，因违反法律、法规强制性规定而无效，但***已经完成了约定的工程量，应参照协议约定计算其应得的工程款。***认为弘锦装饰公司与***之间没有签订相对应的劳务合同，未就质量等问题进行约定，弘锦装饰公司不是权利主体，因弘锦装饰公司对***代表其签订的协议均予以认可，故***的该主张没有事实依据。 关于争议焦点1、2，***与***签订的《天棚腻子施工协议书》第二条工程价款的约定：“高层11元/㎡，洋房12元/㎡，厨房卫生间5.5元/㎡，工程量按甲方清单量计取”。***认为其施工的工程量远超一审计算的工程量，并申请对其施工的工程量进行鉴定。本院认为，双方协议明确约定“工程量按甲方的清单量计取”，而且弘锦装饰公司与发包方的合同中明确约定该工程是固定总价合同，且在该合同分部分项工程计价清单中明确约定了：客厅、卧室等房间工程量51064.40㎡，阳台34**.84㎡，厨房及卫生间8605.06㎡，合计63154.30㎡。其中高层阳台34**.84㎡，高层厨房2756.44㎡，高层主卫1786.62㎡，高层客卫2053.56㎡，叠墅主卫550.2㎡，叠墅主卫560.64㎡，叠墅客卫897.60㎡，高层室内卧室20279.36㎡，叠拼室内卧室4773.96㎡，高层室内卧室17674.70㎡，叠拼室内卧室8336.43㎡。案涉工程是对已建房屋的室内顶棚面积进行，该面积已经在弘锦装饰公司与发包方的合同中明确约定，***也未举证签证单等证据证实存在工程量的增项，因此弘锦装饰公司要求以其与发包方约定的工程量作为计算依据符合双方合同约定，***要求对其施工的工程量进行鉴定不应准许，一审程序合法，认定***的施工面积准确，本院予以确认。 关于争议焦点3，本院认为，金辉置业公司多次要求弘锦装饰公司对案涉工程进行整改，后于2020年10月19日向大连某装饰设计工程有限公司、某南方建设集团有限公司发送工程指令单，进行天棚修补找平工作。根据《连云港某项目精装争议洽谈记录表》、精装争议费用明细，可知弘锦装饰公司最终补偿大连某装饰设计工程有限公司天棚腻子费用346473.87元，补偿某南方建设集团有限公司天棚腻子费用270455.50元。上述事实足以证明案涉工程存在施工质量问题，导致了维修整改损失。一审法院认为弘锦装饰公司提交与***的微信记录仅至2020年8月27日，不能证明其履行了通知***进行维修整改的义务，也不能证明***拒绝维修整改。且土建顶棚工程质量、材料、施工工艺等综合因素都有可能影响天棚腻子施工质量。弘锦装饰公司将涉案劳务分包给没有资质的个人***施工存在过错，在***施工过程中也没有及时纠正整改，且不能证明完全是***的过错导致维修整改损失。因此***在造成维修整改损失过错责任无法准确确定，故一审法院酌情由***承担50000元，符合客观实际，本院予以确认。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3360元（***已经预缴），由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月十一日 书记员*** 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。