焦作市建筑安装工程公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终2281号

上诉人（原审被告）：焦作市建筑安装工程公司。住所地：河南省焦作市陵园西路。

法定代表人：张杨森，总经理。

委托诉讼代理人：柴耀莉，河南纳圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩知晓，河南纳圣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月15日出生，汉族，住河南省博爱县。

委托诉讼代理人：丁峰，河南众科律师事务所律师。

原审被告：王旭锋，男，1976年3月13日出生，汉族，住河南省郏县。

上诉人焦作市建筑安装工程公司（以下简称：焦作建筑公司）因与被上诉人***，原审被告王旭锋建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院于2021年4月21日作出的（2020）豫0823民初5079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

焦作建筑公司上诉请求：1、依法撤销（2020）豫0823民初5079号民事判决书，改判上诉人不应当向被上诉人支付工程款1107745.23元、损失360897.41元，并驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人向被上诉人给付工程款1107745.23元和赔偿损失360897.41元存在事实认定不清、适用法律错误。一、一审法院认定的被上诉人应得的工程价款为1107745.23元没有任何依据。首先，根据焦作市中级人民法院（2020）豫08民终3598号民事裁定书将本案发回重审时，对工程款数额的问题阐述得非常明确，即本案合同约定的单价为每平方米335元，乘以鉴定意见书中的20号楼的建筑面积3111.72平方米，得出1042426.2元，因此原一审中被上诉人主张的1181611.9元工程款数额明显不符合常理，本案因此发回重审。然而在发回重审的一审中，一审法院仅是机械的套用原一审的计算方式再减去被上诉人应承担的施工期间的租赁费后得出1107745.23元，就以该价款作为被上诉人应实得的工程款，很明显一审法院仍然未查清案涉工程款价款，所判决的工程款数额依旧与常理不符。其次，根据相应的生效法律文书确定的案涉工程的水电工程是由原永岩施工的，工程款为806000元，防水是薛顺兴施工的，工程款为139901.85元等事实，可以看出该20号楼并非被上诉人一人所施工，相应的工程款已判决支付给其他人，而一审法院未扣除前述施工款项，径自认定被上诉人的工程款并要求上诉人共同承担明显是错误的。最后，被上诉人从来没有提供任何证据证明其施工的具体内容所体现出来的工程量，在未进行司法鉴定的前提下且其没有提供充分的证据证明自己已完工的工程量的前提下，一审法院直接援引另外司法鉴定和判决，机械的计算被上诉人的工程款明显是不当的，应当予以纠正。二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人停工损失360897.41元，没有任何依据。首先，根据生效判决书确定，所谓停工损失其实就是租赁费360897.41元，而被上诉人应得的工程款包含了其运营成本和收益，而租赁费属于其运营成本，故该运营成本应从工程款数额中予以扣除，况且，被上诉人也认可该费用由其承担（被上诉人提供的合同），而一审法院无视该事实，仍然判决该项费用让上诉人承担是错误的。三、塔吊的所有费用也应由被上诉人自行承担，虽然设备租赁站没有就该项起诉被上诉人，但事实上，生效判决书已经确定了该项费用由上诉人承担了，所以，该项费用也应当从工程款数额中予以扣除，理由同上。四、上诉人与被上诉人之间不存在任何合同关系，一审法院突破合同相对性以原审被告王旭锋将借用上诉人的名义工程分包给被上诉人***为由，判决上诉人对被上诉人的诉求承担共同清偿责任属于适用法律错误。案涉《劳务分包合同》系王旭锋与***签订的，上诉人既没有签字也没有盖章，对于被上诉人所称的其所实施的工程及工程量，上诉人均不知晓，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，上诉人无需承担支付责任，一审法院突破合同相对性判决上诉人承担共同清偿责任是错误的。

***辩称，一、一审法院判决认定上诉人及原审被告王旭锋应向***给付工程款1107745.23元事实认定清楚，法律适用正确。1、原审判决及本案原一审（2020）豫0823民初3347号民事判决书中关于***向上诉人及王旭锋主张工程款的判决依据均是以上诉人与本案发包人济源中晟子恒房地产开发有限公司之间的诉讼中，由上诉人向武陟县人民法院申请对涉案工程已施工工程量、工程价款、停工损失等进行鉴定后由河南百瑞工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书为基础及依据，因本案中***所施工工程量、工程价款、停工损失等内容均被包含在鉴定意见书之中，因此，原审判决依据鉴定意见书中的记载判决确定***的工程款数额符合客观事实，法律适用正确。2、上诉人所称的应当以3111.72平方米计算工程款数额没有事实与法律依据。首先原审法院已经查明，所谓“3111.72平方米”的数据并非鉴定意见书中所记载，而是系上诉人自行计算所得，该事实一审判决书第5、6、7页及一审庭审笔录中均有明确记载；其次，一审中***对于上诉人出示的“记载有3111.72平方米”的结算书、施工情况说明等内容明确质证认为系上诉人单方制作，对其三性均不予认可。上诉人所称的3111.72平方米的计算依据以及焦作市中级人民法院（2020）豫08民终3598号的民事裁定书中所依据的理由。首先该裁定书是2020年12月21日出具的，该案件有武陟县人民法院重新审理，而在武陟县人民法院重新审理的过程当中，经过法庭询问，上诉人明确告知所谓的3111.72平方米是上诉人单方制作的，在庭审中有明确记载。结合在一审中，***已经对该3111.72平方米计算的依据表示过不予认可，系单方制作。因此，上诉人仅依据由其自行单方制作且未焦作建筑公司认可的证据材料，明显无法推翻已被生效裁判确认的鉴定部门出具的权威鉴定意见书所证明的事实，且该鉴定申请又系上诉人向法院提出，并不存在与***有任何利害关系的情形。二、一审法院认定上诉人及原审被告王旭锋应向***赔偿停工损失360897.41元属于事实认定清楚，法律适用正确。上诉人在与本案发包人济源中晟子恒房地产开发有限公司之间的诉讼中，已被焦作市中级人民法院（2020）豫08民终527号生效民事判决书所认定由济源中晟子恒房地产开发有限公司向上诉人赔偿停工损失2359965.34元，该停工损失数额系鉴定意见书中对包含***施工的20#楼在内的所有施工楼盘项目的认定数额。该停工损失（包括扩大部分）已由生效判决认定系因济源中晟子恒房地产开发有限公司与上诉人一起所为导致的，上诉人对此也有过错。且***因该项目停工也已被多家租赁公司起诉要求赔偿相关的租赁费，且相关判决均已生效。因此，***也是该项目停工的实际受害人，生效裁判认定的济源中晟子恒房地产开发有限公司向上诉人赔偿的停工损失2359965.34元中也应有***施工的20#楼在内的相应停工损失的赔偿数额。故上诉人在被生效裁判认可并支持其获得2359965.34元的停工损失的情况下，理应向***赔偿相应的停工损失。三、一审判决中已将***在20#楼施工期间使用的塔吊的租赁费用在工程款中予以扣减，因此，上诉人在上诉状中关于该部分内容的主张缺乏事实与法律依据。四、一审法院判决认定上诉人及原审被告王旭锋共同向***承担清偿责任属于事实认定清楚，法律适用正确。《劳务分包合同》中首页及最后一页中均明确显示甲方为“焦作市建筑安装工程公司某项目部”，且合同中前后均有焦作市建筑安装工程公司某项目部的印章，并非仅有王旭锋的签名，并且在《劳务分包合同》中，王旭锋也是以“武陟岩苑项目部”负责人的身份进行的签名，合同中所体现的是王旭锋是上诉人的代表，而非合同一方主体。因此，上诉人所称的一审法院突破了合同相对性的说法不能成立。通过一审法院审理已经查明，王旭锋系借用上诉人的资质承包涉案工程，因此，凡是体现在对外名义上、合同中的一方主体也明显是上诉人，而非王旭锋。同时，上诉人对于王旭锋借用其资质的行为明知是违法的，却仍然无所顾忌任由其另行分包，其本身就存在严重过错。因此，一审法院判决上诉人与王旭锋共同承担清偿责任属于事实认定清楚，法律适用正确。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款1181611.9元；2、依法判令被告支付原告停工损失（含租赁费损失及违约金损失）1109512.4元；3、依法判令被告支付原告供应的材料款227029元及利息（自2014年9月4日起按月息2分计算至实际支付之日止）；4、本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定，2014年4月8日，被告王旭锋借用被告焦作建筑公司的名义与中晟子恒公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：由被告焦作建筑公司承建中晟子恒公司开发的武陟县木栾新社区岩苑建设项目，工程内容为7号楼、8号楼、20号楼约25000平方米，承包范围为按中晟子恒公司提供的图纸（摘除电梯、桩基、外墙外保温、外墙瓷砖、真石漆、门窗外），剩余部分被告焦作建筑公司按图纸施工；桩基检测费用由焦作建筑公司自理；开工日期为2014年4月8日，竣工日期为2015年1月8日。2014年4月9日，原告***与被告焦作建筑公司、王旭锋签订《劳务分包合同》，该合同约定：由原告***分包被告焦作建筑公司承建的武陟县的施工；建筑面积为11000平方米；承包方式为大清包，包人工、机械设备搭设式安全通道、钢筋棚、木工棚、施工管理、安全防护、文明施工、材料装卸、现场保卫工作；负责除门窗、电梯、外墙保温、水电暖及消防等专业分包以外的工程施工，并负责塔吊拆、运、安装费、租赁费及维修费，包括混凝土输送泵、砂浆搅拌机、钢筋机械、切割机、木工机械等一切机具修理、维护及机械设备的租赁安装，还包括除混凝土、钢筋、砖、水泥、砂、石、自来水、电以外的一切材料及模板工程、架子工程、工程管理等；合同还约定劳务分包（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准）暂定为单价为人民币335元／平方米，总价按图纸结算。合同签订后，原告即组织农民工施工至2014年9月4日，被告令原告停工，后再未复工，也未向原告支付工程款。2015年春节前，农民工上访，原告从开发商中晟子恒公司处领取工程款200000元。为此，原告***与被告焦作建筑公司、王旭锋发生纠纷。另查明，2016年9月6日，焦作市山阳区鑫源安建筑设备租赁站向焦作市解放区人民法院提起诉讼，要求被告焦作建筑公司支付塔吊租赁费及利息，焦作市解放区人民法院经审理于2016年12月30日作出（2016）豫0802民初2132号民事判决书，判决：一、被告焦作建筑公司于判决生效后十日内支付原告焦作市山阳区鑫源安建筑设备租赁站租赁费442000元、进出场费48000元及其利息（截止到2016年9月5日利息为34000元；从2016年9月6日起以490000元为本金，按年利率6%计付利息直至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告焦作建筑公司从2016年9月6日起每月按17000元向原告焦作市山阳区鑫源安建筑设备租赁站支付租赁费，直至塔吊返还之日止；三、驳回原告焦作市山阳区鑫源安建筑设备租赁站的其他诉讼请求。该判决现已生效。原告当庭认可该判决书所涉两台塔吊的其中一台系用于岩苑建设项目20号楼的施工。2018年7月3日，被告焦作建筑公司因与中晟子恒公司之间《建设工程施工合同》的履行发生纠纷，将中晟子恒公司诉至该院。该案经该院审理，于2019年12月2日作出（2018）豫0823民初2428号民事判决书；焦作建筑公司不服向焦作市中级人民法院提出上诉，该案经焦作市中级人民法院审理，于2020年5月12日作出（2020）豫08民终527号民事判决书，现已产生法律效力。（2020）豫08民终527号民事判决书已确定停工期间为2014年11月7日至2016年6月20日（共计592天），***的停工损失为360897.41元；其中租赁费损失为300747.84元，违约金损失60149.57元。另外，在审理该案过程中，该院曾根据被告焦作建筑公司的申请，委托河南百瑞工程造价咨询有限公司对被告焦作建筑公司已施工的工程量、工程价款、停工损失进行了鉴定，并出具了鉴定意见书。根据该鉴定意见书，原告***完成其本人分包的20号楼的工程量价值为3304794.07元，其中包含税金109070.06元、企业管理费188275.61元、规费23052.60元及被告提供的材料款1602783.90元。

一审法院认为，原、被告之间签订的合同虽名为《劳务分包合同》，但根据合同约定的内容以及合同的实际履行情况，该合同实际为建设工程施工合同，故本案系建设工程施工合同纠纷。本案被告王旭锋将其借用被告焦作建筑公司的名义承包的工程分包给原告***施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，原、被告之间签订的《劳务分包合同》为无效合同；依法原、被告签订的《劳务分包合同》自始无效，不存在解除问题。被告王旭锋将其借用被告焦作建筑公司的名义承包的工程分包给原告***施工，依法二被告应对原告的合理诉求共同承担清偿责任。根据河南百瑞工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，原告***完成其本人分包的20号楼的工程量价值为3304794.07元，其中包含有税金109070.06元、企业管理费188275.61元、规费23052.60元、被告提供的材料款1602783.90元；故原告***应得的工程款，应当按其完成工程量的价值扣除税金、企业管理费、规费、被告提供的材料款后，再扣除原告已在中晟公司处领取的200000元工程款进行核算；同时，原告认可20号楼施工期间使用塔吊一台，并主张其已将塔吊费用支付给王旭锋，但未提供相应证据证明自己的主张，而该部分费用已由生效判决确定由被告焦作建筑公司承担，故被告焦作建筑公司主张扣减该部分费用，该院予以准许。根据生效民事判决书确定的塔吊费用计算标准及停工期间起算日期，***应承担的塔吊费用为进出场费24000元、施工期间租赁费49866.67元（施工期间为2014年4月26日至2014年11月6日，共计6个月11天，扣除麦收、秋收15天不收费，为5个月26天×8500元/月=49866.67元）。经该院核算，原告***应实得工程款为1107745.23元（3304794.07元-109070.06元-188275.61元-23052.60元-1602783.90元-200000元-24000元-49866.67元），原告主张的超过部分，该院不予支持。被告焦作建筑公司主张按照合同约定单价乘以其单方计算所得工程面积，扣除未施工人工费、未干工程机械费后支付原告工程款，于法无据，该院不予采信。根据法律规定，由于工程分包人即被告的原因导致涉案工程停工，被告应向原告赔偿停工损失；但工程承包人即原告不应盲目等待而放任损失的扩大，其应当积极采取适当措施及时将有关停工事宜告知有关方面、自行做好人员和机械的撤离等事项；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，原告***主张的停工损失，焦作市中级人民法院作出的（2020）豫08民终527号民事判决书确定为360897.41元（其中租赁费损失为300747.84元，违约金损失60149.57元），故原告***主张的超过部分，该院不予支持。原告***主张的材料款，其当庭表示在本案中不再主张，故该院在本案中不作处理。王旭锋经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了自己答辩、质证等有关诉讼权利。

一审法院判决：一、被告焦作市建筑安装工程公司、王旭锋于本判决生效后二十日内给付原告***工程款1107745.23元；二、被告焦作市建筑安装工程公司、王旭锋于本判决生效后二十日内赔偿原告***停工损失360897.41元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费26945元，保全费5000元，由***负担13314元，由焦作市建筑安装工程公司、王旭锋负担18631。

二审中，焦作建筑公司提供如下证据：（2019）豫0802执恢216号执行裁定书一份。证明：案涉塔吊费用经案外人岳勇根据生效的（2016）豫0802民初2132号判决书已申请强制执行，该费用由上诉人承担。但根据本案一审中的实际情况，该裁定中的所有费用应当由被上诉人承担一半或者从应付工程款里予以扣除。***质证称，对证据的真实性没有异议，但是对证据指向有异议。该裁定书所体现的法律关系，并非被上诉人和上诉人之间的，而是上诉人和其他人员之间的法律关系。该裁定书的前提也是上诉人和其他人员之间的诉讼所引起的执行案件，至于该裁定书中所体现的租赁合同纠纷中所产生的租赁费等损失，涉案工程被上诉人使用的一台塔吊租赁费用已经由武陟县人民法院（2020）豫0823民初5079号的民事判决书第7页中从被上诉人应得的工程款中予以扣减，至于上诉人提交的该份执行裁定中的塔吊费用，与被上诉人没有关系。

为查明案件事实，本院向河南百瑞工程造价咨询有限公司查询武陟县的建筑面积，河南百瑞工程造价咨询有限公司于2021年9月16日出具《关于对武陟县的建筑面积的情况说明》。***质证称，对该情况说明的真实性没有异议，其中确认的20号楼地下一层至地上四层的建筑面积共计3697.06平方米的数据予以认可，该数据与***自行测量的数据基本一致。焦作建筑公司质证称，对情况说明的真实性不持异议，但不能作为***计算工程款的依据，***只有在按照劳务合同完成全部工作内容的情况下，才能依据335元每平方的价格进行结算，而***并没有完成合同所约定的工作内容。

本院对当事人提供的证据认证如下：上诉人焦作建筑公司提供的证据不影响本案事实的认定，本院不再认证。本院调取的证据，双方当事人对真实性均无异议，依法予以采信。

本院经审理查明，河南百瑞工程造价咨询有限公司于2021年9月16日出具《关于对武陟县的建筑面积的情况说明》，载明其2019年6月11日出具的百瑞造鉴字【2019】第009号鉴定意见书涉及20号楼地下建筑面积731.87㎡、地上首层至三层的建筑面积2238.05㎡、地上第四层的建筑面积727.14㎡。依据现场查勘情况，20号楼地上第四层施工至混凝土浇筑完成、模板及脚手架未拆除，其余地上三层及地下主体施工完成。其他的案件事实与一审认定的事实相同。

本院认为，焦作建筑公司与济源中晟子恒房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承建济源中晟子恒房地产开发有限公司开发的武陟县木栾新社区岩苑建设项目7号楼、8号楼、20号楼。焦作建筑公司又将上述项目中的20号楼劳务交由***施工。焦作建筑公司将该劳务工程交给不具有施工资质的自然人，涉案《劳务分包合同》违反法律规定，应为无效，但***对该20号楼进行了实际施工，仍有权参照《劳务分包合同》约定获得相应的工程款。《劳务分包合同》约定劳务工程款的计算方式为暂定单价335元/平方米，以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准，总价按图纸结算。

***请求焦作建筑公司支付工程款，但未提供证据证明其实际施工的工程量，其提供的河南百瑞工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书系按焦作建筑公司与发包人中晟子恒公司之间签订的《建设工程施工合同》，确定焦作建筑公司施工工程量、工程造价、停工损失进行的鉴定，该鉴定意见在委托方向、合同依据、鉴定范围、工程造价计算方式等方面与《劳务分包合同》中约定的劳务价款计算方式口径不同。按照合同约定，***施工范围为20号楼劳务大清包，不包括门窗、电梯、外墙保温、水电暖及消防等专业分包项目，***亦自认水电、弱电、电器及排水部分不是其施工，一审以20号楼工程造价扣除税金、企业管理费、规费、材料款、租赁费的方法计算***劳务清包款，既不符合双方合同约定，也不符合客观实际。

***请求焦作建筑公司支付劳务工程款，应按合同约定对其施工完成的工程量承担举证责任，鉴于本案自2020年8月诉至武陟县人民法院，已发回重审过一次，为保护施工人的合法权益，本院对事实清楚的部分，即***施工完成的地下及地上首层至三层先行判决。地上第四层因***并未施工完毕，***亦未举证证明其对地面第四层施工完成的工程量，本案不再处理，***可以另行主张。***已施工完成的地下建筑面积为731.87㎡、地上首层至三层的建筑面积2238.05㎡，应当获得的工程价款为994923.2元（335元/㎡*2969.92㎡），扣除焦作建筑公司已经支付的200000元及***应承担的塔吊费用73866.67元，焦作建筑公司还应向***支付工程款721056.53元。

关于停工损失，焦作建筑公司与济源中晟子恒房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，焦作建筑公司提供了焦作市山阳区宏运建筑设备租赁站诉焦作建筑公司、***、郭悦奎租赁合同纠纷（2017）豫0802民初283号民事判决，该判决认定***承担钢管、扣件、顶丝的租赁费及违约金，焦作建筑公司将该判决作为证据主张其停工损失，经（2018）豫0823民初2428号民事判决、（2020）豫08民终527号民事判决认定涉及（2017）豫0802民初283号民事判决的停工损失为360897.41元，焦作建筑公司将其作为自身停工损失已向济源中晟子恒房地产开发有限公司主张并经生效判决认定，应当向***返还。

综上所述，焦作建筑公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初5079号民事判决第二项；

二、撤销河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初5079号民事判决第三项；

三、变更河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初5079号民事判决第一项为：焦作市建筑安装工程公司、王旭锋于本判决生效后二十日内给付***工程款721056.53元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26945元，保全费5000元，由***负担14238元，由焦作市建筑安装工程公司、王旭锋负担17707元。二审案件受理费18018元，由焦作市建筑安装工程公司负担13323元，由***负担4695元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　军

审 判 员　　余同云

审 判 员　　张雪娇

二〇二一年九月二十六日

法官助理　　王　芳

书 记 员　　王向静