某某与福建泉润建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省上杭县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0823民初842号

原告：***，男，1972年7月6日出生，汉族，住上杭县。

委托诉讼代理人：赖煜斌，福建尚南律师事务所律师。

被告：福建泉润建设工程有限公司，所在地上杭县建设路30号紫金财富中心3号楼701室。统一社会信用代码：9135082357099377XJ。

法定代表人：赖福才，总经理。

委托诉讼代理人：邱富英，福建政华律师事务所律师。

被告：***男，1972年7月15日出生，汉族，住上杭县。

委托诉讼代理人：邹永红，女，1972年7月15日出生，汉族，住上杭县，系***之妻。

原告***与被告福建泉润建设工程有限公司（下称泉润公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019日1月31日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人赖煜斌，被告泉润公司的委托诉讼代理人邱富英，被告***及其委托诉讼代理人邹永红，以及证人雷某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.泉润公司支付工程款30.004万元，***承担连带支付责任；2.泉润公司、***承担案件受理费。事实和理由：2013年8月29日，泉润公司中标承建上杭县湖洋中学学生宿舍楼工程（下称宿舍楼工程）。后该工程内部承包人***将水电安装、消防、卫生等分项工程转包***，双方口头约定由***独立核算、自主经营、自负盈亏，***按验收核算书给付承包费。施工中，建设单位增加工程量，泉润公司将增加的水电、消防、卫生等转包***。2014年9月5日，***将增加工程签证单交泉润公司、建设单位、监理单位审核，确认***完成增加工程款106859.9元和人工费52299元，合计159158.9元。2015年4月3日，泉润公司委托***向建设单位结算，经结算***完成工程造价561726.3元，除已付进度款185000元，余391726.3元未付。2016年11月，***以欠付工程款提起诉讼，后因工程款未经审定撤诉。

2018年7月16日，上杭县审计局对宿舍楼工程做出审计意见，其中“电气安装工程”第13页开始序号84-225，***购买材料款审定为330939.49元、人工工资审定为40636元。另，增加工程即“安装签证工程”第46页开始序号234-371中，扣除***支付的井盖、电缆、挖土方、回填费用外，***购买材料款审定为65864.9元。加上合同内工资47600元，***的总计工程款为485040.39元（330939.49元+65864.9元+40636元+47600元），扣除***已付185000元，仍欠300040.39元。2018年12月10日，建设单位将工程尾款318240元支付泉润公司，***请求支付结欠工程款遭拒，为此提起诉讼。

泉润公司辩称，一、泉润公司中标承建宿舍楼工程后将工程全部承包给***，双方签订了《宿舍楼工程内部经营承包合同》，约定***全权负责施工与管理，项目独立核算、自负盈亏。***在施工及管理中，泉润公司依约将建设单位拨付的进度款支付***。***承包后以自己名义将部分工程转包***，***的工程款结算及支付与泉润公司无关。二、宿舍楼工程审定价2644189元，泉润公司共收到工程款2573241元，扣除***应承担的项目管理费18000元、保底效益费66104.7元（2644189元的2.5%）、已付进度款2174625元、代缴税费12724元及垫付资金180952.9元后，仅欠***工程款120834.4元。三、***提供的工程审定书、工程签证单、材料购货单等，无法证实宿舍楼工程由***施工，且材料购销单无***签名，也无法证明***施工的工程量及应得工程款。***主张证据不足，请求驳回对泉润公司的起诉。

***辩称，一、其与***约定的施工内容为宿舍楼工程的水电安装、消防及卫生，包工不包料，按投影面积28元/㎡计算。应付***是工资非工程款，材料款由其支付。二、应付***款项有：以28元/㎡按投影面积1566㎡计算的工资；***购买材料、配件的货款；水电增加项目的工资。已付***185000元，包含案外人杨森昌店购买的水电材料款6万多元。三、工程审定书是对宿舍楼工程的整体结算，是泉润公司与建设单位的结算依据，与***无关。***的工资及货款与其结算，依据为双方约定。***要求以工程审定书为结算依据，无事实和法律依据，也不符合市场规律，请求驳回***的诉求。

***为证明其主张提供如下证据：

1.工程审定书一份，证明***购买的材料款经审定为396804.39元。

2.上杭县人民法院（2016）闽0823民初2890号民事裁定书和庭审笔录各一份，证明本案曾于2016年起诉，后撤诉。

3.委托书一份，证明***参与了工程结算及垫付了材料款，***与泉润公司有直接结算合同关系。

4.发货单三十一张及清单四张，证明***购买的材料。

5.现场签证单十二份，证明***对增加工程购买的材料和人工工资。

泉润公司质证认为，证据1与***无关；证据2与泉润公司无关；证据3经***同意盖章；证据4不认可；证据5一并结算在工程审定书。

***质证认为，证据1与***无关；证据2未庭外和解；证据3因其在外地委托***找业主、监理盖章，与结算无关；证据4有管理人员雷某签字的认可，材料清单是竣工后现场核对从***处购买材料的数量，单价是***加上的，包含了杨森昌处购买的材料，洗衣池款建设单位已付安装人；证据5由业主发包***承建，水电部分由***安装。

泉润公司为证明其主张提供如下证据：

1.建设工程施工合同一份，证明宿舍楼工程由泉润公司承建。

2.内部经营承包合同一份，证明泉润公司将宿舍楼工程全部交由***施工及管理，约定了承包方式、结算依据等。

3.拨款审核单、收条、打款凭证各一份，证明泉润公司依约支付进度款，不存在拖欠。

4.承诺书一份，证明***承诺材料款、工资已付清。

5.结算审核报告及工程审定书各一份，证明宿舍楼工程审定总造价2644189元。

6.工程进度款支付报批表一份，证明泉润公司共收到工程款2573241元。

7.竣工验收报告一份，证明宿舍楼工程于2014年7月9日竣工。

8.上杭县人民法院（2019）闽0823民初840号民事调解书一份，证明泉润公司仍欠***工程款110000元。

***质证认为，证据1、5、7无异议；证据2不能约束第三人；证据3不清楚；证据4、6、8与***的主张无关。

***对此证据均无异议。

***为证明其主张提供如下证据：

1.收条一份，证明***已付***工资和部分材料款。

2.合同一份，证明附属工程由***与建设单位签订，不存在泉润公司承包后转包***，工程量一并结算在工程审定书。

3.2014年12月30日的材料清单五页，证明工程竣工后管理人员雷某与***现场核实水电材料，材料从***、杨森昌及上杭店购买。

4.发货单十五份，证明水电材料不仅在***处购买。

5.证人雷某出庭作证，证明***的施工内容及2014年12月30日材料清单由来。

证人雷某称，***做宿舍楼工程装修部分，图纸内工资26元／㎡，图纸外未约定。刚开始***包工包料，后***无钱买材料由***购买，双方的材料混在一起，一直结算不下。2014年12月30日，请张志荣到工地三方清点形成清单，价格以杨森昌材料店为准。其是现场管理，所签字***认可。清单材料从杨森昌店和龙岩购买，未向***购买，其签名八张发货单给杨森昌的。清单材料包括合同内和签证部分。杨森昌店材料款60740元，另5360元由其购买，剩余是***的。主体工程和签证工程同步竣工，竣工后有补材料补签证。

***质证认为，证据1无异议；证据2与本案不属同一工程；证据3的材料不包含预埋部分。施工材料仅从***处和杨森昌店买，5360元是***向***借支购买。杨森昌店材料金额60740元；证据4是预埋用的，与诉求无关；证据5的证人对签证和合同均不认可，清单数量有清点没异议。

泉润公司质证认为，证据1、3、4、5不清楚；证据2的款项包含在宿舍楼工程款内。

诉讼中，经***申请，本院于2019年5月20日委托龙岩市正鑫价格评估有限公司对2014年12月30日的材料清单中材料价格进行评估，该公司于2019年7月23日作出的正鑫（2019）45号《关于湖洋中学学生宿舍楼水电安装工程价值的价格评估结论意见书》，评估材料总价252860元。另，***在申请时认为2014年12月30日的材料清单有遗漏，要求对2014年12月22日的材料清单一份进行价格评估，经评估该材料价格24490元。

***对评估结论无异议。泉润公司认为鉴定基准日与工程施工期间不符，泉润公司按评审工程量计算。***同意对杨森昌店未销售材料进行鉴定，认为有约定的按约定，数量只认可有雷某签字的五张表格，评估基准日应以工程施工期间为准。

本院经审查认为，上述证据真实合法，评估意见书的委托程序合法，评估机构和评估人员具有相应的资质等级，但证明内容及关联性均应结合案件其他事实综合认定。

经审理查明，2013年9月28日福建中烨建设工程有限公司（2014年5月30日公司名称变更为泉润公司）与上杭县湖洋中学（建设单位）签订《建设工程施工合同》，约定由泉润公司承建宿舍楼工程，工程不得分包。后泉润公司将该工程整体转包***施工管理，双方签订《工程内部经营承包合同》，合同约定：承包范围为《建设工程施工合同》；承包价为***确保泉润公司效益不低于2.5%，有关税收、规费及前期费用、开工和竣工手续费等费用由***承担；承包方式为包工包料；承包决算依据为泉润公司与建设单位最终审核后的决算，***的决算应扣除本合同约定的其他泉润公司费用，作为双方的决算依据；以及其他权利义务。上述合同签订后，***组织人员、机械等进行施工。2013年12月10日，***工地管理人雷某与***签订《宿舍楼工程水、电分项工程施工合同》，约定分包方式为包工不包料，分包工资单价按楼板投影面积每平方米28元，以及付款方式等。2014年7月6日，宿舍楼工程竣工验收合格。施工中，***由现场管理人雷某经手向***购买水电材料共计39439.5元（其中2014年3月22日9419.5元、2014年3月3日1774.5元、2014年2月21日3814.5元、2014年2月27日9823元、2014年3月20日341元、2014年3月22日10647元、2014年4月30日3620元）。因***在工程施工中有垫付部分水、电、消防材料，***与雷某及案外人张志荣于2014年12月30日经清点形成《湖洋中学水电材料清单》五页（下称2014年12月30日材料清单），约定数量有异议审计后为准，材料价格小杨（上杭县昌诚五金工具批发部经营者杨森昌）价格材料为准，并注明杨森昌店材料款为60740元、上杭店购货5360元。

2016年12月6日，***诉至本院要求泉润公司、***和建设单位支付工程款，后以庭外和解为由申请撤诉并经本院裁定准许。2018年7月16日，宿舍楼工程经上杭县审计局审定总造价2644189元。2018年12月10日，建设单位将工程尾款318240元支付泉润公司。2019年1月20日，***向***出具《收条》一份，确认收到***宿舍楼工程水电材料及工资总计185000元（含杨森昌材料）。2019年1月31日，***诉至本院。2019年3月26日，***与泉润公司施工合同纠纷经本院调解，泉润公司应付***工程款210000元，于2019年3月30日付100000元、2019年4月26日付110000元。2019年3月27日，***向本院申请财产保全，本院裁定冻结泉润公司的银行账户资金250000元，***缴交申请费1770元。

另，1.***与***同意合同内水电安装工资以单价28元/、面积1700计算，计47600元；2.2014年12月30日材料清单的材料价格，经龙岩市正鑫价格评估有限公司评估总价为252860元；3.杨森昌于2019年4月23日到本院对2014年12月30日材料清单的材料价格进行标注。之后，***与***在本院主持下由杨森昌对材料价格进行变更标注。2019年8月29日，杨森昌对2014年12月30日材料清单进行辩认，确认其店中未销售材料有：消防管、地上栓、闸伐、机三通、法兰片、碟阀、白孝漆、油漆、应急标志灯、荧光应急灯、电子节能荧光灯、等电位、总等电位箱、电信箱、电话箱、电视箱、过线箱、总配电箱、卡箍（消防）、桥架、托架、强电PVC管、铁管、消防栓箱、铁三通、铁弯头、一寸镀锌管、止回阀，并用铅笔标注“O”。

本案争议焦点：1.宿舍楼工程的水、电、消防分项工程是否由***分包？2.***所欠***材料款是多少？3.水电安装项目的签证工程款如何认定？4.泉润公司是否承担民事责任？对此，本院分析认定如下：

一、***提供的《宿舍楼工程水、电分项工程施工合同》，约定承包方式为包工不包料；提供的工程审定书系泉润公司与建设单位的宿舍楼工程结算书；提供的泉润公司委托书，委托时间2015年4月2日，委托事项办理结算手续，此时宿舍楼工程已竣工验收；提供的签证单，在工程审定书中包含该项结算，足以认定签证单工程包含在宿舍楼工程，形成时间存在事后补签。证人雷某证实，***的施工在装修阶段，因其无钱购买材料仅包工。因此，***提供的证据不能证实宿舍楼工程的水、电、消防分项工程由其分包，即***无权依据工程审定书主张工程款。

二、***提供发货单，***认可其中雷某签字的七张材料款计39439.5元，予以认定，其余关联性不予认定。

2014年12月30日材料清单约定价格以杨森昌店为准，***要求对杨森昌店没有销售的材料价款进行评估，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充”规定，***的主张于法有据，予以采纳。依据评估意见书及杨森昌对2014年12月30日材料清单标注的价格，经统计，杨森昌店没有销售材料的评估价款为84064元，杨森昌店有销售材料价款为77203.28元，合计161267.28元，扣除***承担从杨森昌处购买材料款60740元和***自购材料款5360元，剩余材料款为95167.28元。以上材料款共计134606.78元。

***主张2014年12月30日的材料清单有遗漏，要求对2014年12月22日的材料清单一份进行价格评估，经评估材料价格为24490元。***对此予以否认，***未能举证证明有遗漏的事实，故本院对该份评估结论不予采纳。

三、对签证部分，***与***未约定结算方式，但认可共同完成。***认可井盖、电缆及挖土方、回填由***购买及施工。***主张材料由其购买，水电施工***完成，但未能举证证明。根据审定书签证工程款为120808元，井盖、电缆、挖土方、回填费用计66141.59元，水电材料及安装工资计54666.41元，结合案件事实，认定***购买水电材料及完成施工，但应扣除泉润公司应收2.5%效益费1367元（54666.41元×2.5%），余款为53299.41元。

四、泉润公司将承建工程整体转包无相应施工资质的***施工，依法在尚欠***工程款110000元内承担责任。

综上所述，本院认为，***、***均无承建涉案工程的施工资质，泉润公司与***签订的《工程内部经营承包合同》和***与***签订的《宿舍楼工程水、电分项工程施工合同》均违反了法律的禁止性规定，属无效合同。由于涉案工程验收合格，***依法有权依合同约定向***主张权利。***要求***支付工资47600元、材料款134606.78元、工程款53299.41元的证据充分，扣除***已付124260元（185000元-60740元），***仍欠***111246.19元（47600元+134606.78元+53299.41元-124260元），依法应限期支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下:

一、***应在本判决生效后五日内给付***工资及材料款、工程款共计111246.19元；

二、福建泉润建设工程有限公司应在所欠***工程款110000元的范围内对***承担责任；

三、驳回***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5801元，由***负担3650元，由***负担2151元。案件保全费1770元，由***负担1115元，由***负担655元（此款在执行时一并支付***）。案件鉴定费15000元，由***负担10500元，由***负担4500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　王开榕

人民陪审员　　李伟强

人民陪审员　　郭河英

二〇一九年九月二十六日

代理书记员　　傅晓平

附：相关法条

《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

执行提示申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。