某某、广东某某设备资产服务有限公司一分公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终16996号 上诉人（原审原告）：***,男，1970年3月26日出生，汉族，住广东省从化区。 委托诉讼代理人：***，广东广从律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东**设备资产服务有限公司一分公司，住所地广东省广州市越秀区。 负责人：***。 被上诉人（原审被告）：广东**设备资产服务有限公司，住所地广东省广州市天河区。 法定代表人：***。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，女，系公司员工。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 原审第三人：广州润泽物业管理有限公司，住所地广州市从化区。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人广东**设备资产服务有限公司一分公司（以下简称**一分公司）、广东**设备资产服务有限公司（以下简称**公司）、原审第三人广州润泽物业管理有限公司（以下简称润泽公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2022）粤0104民初3343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人**一分公司、**公司的共同委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.维持一审判决第一项判决；2.撤销一审判决第二项判决，并改判支持***一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用均由**一分公司与**公司承担。事实和理由：一、一审法院查明事实有误，适用法律错误。***一直待岗的原因是**一分公司要求***调岗，但调岗后需执行24小时工作制，***不同意，由此**一分公司即不再安排***上班，在此期间，***有通过电话联系**一分公司协商解决，并向从化区劳动监察大队反映该问题但仍未得到有效处理。而**一分公司主张通过挂号信形式寄发通知书，但***的确未收到任何书面通知，查询软件并未查询到该信件的信息，信件的地址虽然是***身份证的住址，但***己不在该地方居住，并且以挂号信形式寄的信件，快递公司都是放在信箱即确认送达的，并不以将信件送达到收件人手上才确认送达。**一分公司不使用该普及的寄件方式寄件，明显是不合理，在此情况下，本案不应认定**一分公司发出的上述通知书已有效送达给***，**一分公司并未履行通知***返岗的管理义务。二、**一分公司在劳动仲裁和一审期间前后**不一致，存在虚假**的情况。**一分公司在劳动仲裁明确表示并未通知***调岗，但一审庭审中却确认有通知调岗，但未变更工作内容及工资待遇，**一分公司应当举证证明调岗后的工作内容及工资待遇没有变更及在通知***调岗时亦履行告知义务的事实。 **一分公司、**公司共同辩称，公司已经催促***上班，是***拒不到岗也不予回应，公司不存在任何过错。首先，***从2020年10月开始并未到岗上班，**一分公司分别于2020年10月9日、15日、21日及11月5日通过挂号信的方式向***发出《催告上班通知书》《再次催告上班报到等相关事项通知书》，邮件物流信息显示***已经签收，且其中一封有邮政营业部盖章的妥投证明。其次，发出上述通知书的4份挂号信和2021年10月18日发出的《明确劳动争议仲裁请求的通知》的挂号信的地址和联系电话都与劳动合同的通信地址相同，***只确认收到《明确劳动争议仲裁请求的通知》挂号信，对4份挂号信没有收到显然不合常理。再次，双方签订的劳动合同约定公司可以按照劳动合同填写的通信地址寄送文件，公司未收到***变更通讯地址的材料。最后，公司从未通过任何正式书面材料通知***调岗，***主张其需要执行一人在岗24小时工作制，无证据证明。 润泽公司经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.**一份公司支付***2020年10月1日至2021年8月31日的待岗生活费31306元（按每月最低工资2846元计11个月）；2.确认***与**一份公司在2017年1月1日至2021年8月31日存在劳动关系；3.**一份公司支付***终止劳动关系的经济补偿金61250元（应发工资每月3500元×17.5个月）；4.**公司对**一分公司的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院查明事实及认定如下：***与第三人润泽物业公司于2008年1月1日签订期限为2008年1月1日至2008年12月31日的劳务派遣合同，其中约定第三人将***派遣至从化电信旺城支局工作，担任门卫。此后，***与广东**物业管理有限公司守信从化分公司先后签订三份劳动合同，合同期限分别为2009年2月1日至2010年7月31日、2010年8月1日至2013年7月31日及2013年8月1日至2018年7月31日。后***于2018年8月1日与**一份公司签订合同期限为2018年8月1日至2023年7月31日的劳动合同；其中约定***工作地点为**一份公司及服务单位机构所在地，***工作时间为标准工时制即每日工作8小时，每周工作5天；***还在《<广东**设备资产服务有限公司员工考勤管理办法>传阅记录》表格上签名确认已知悉上述文件。 广东**设备资产服务有限公司从化分公司为***缴纳了2004年6月至2007年6月期间、2009年3月至2016年12月期间的社会保险。第三人润泽物业公司为***缴纳了2007年8月至2009年2月期间的社会保险。**一份公司为***缴纳了2007年1月至2020年10月期间的社会保险。广东**物业管理有限公司守信从化分公司、广东**设备资产服务有限公司从化分公司及**一份公司均系**公司的分公司。第三人系自然人投资或控股的有限责任公司。 **一份公司在每月月底以银行转账形式支付***当月工资。***2019年1月至2020年10月期间的工资由岗位工资、生活补贴、高温补贴、绩效工资、加班费构成，应发工资金额在2443.10元至4572.41元不等。 ***、**公司与**一份公司均确认**公司原名称为广东**物业管理有限公司，于2014年后变更为现名称；**一分公司原名称为广东**物业管理有限公司守信分公司。 2021年9月22日，***作为申请人，以**一分公司为第一被申请人、**公司为第二被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与**一分公司在2017年1月1日至2021年8月31日期间存在劳动关系，以及要求**一分公司支付2020年10月1日至2021年8月31日的待岗生活费31306元、终止劳动关系的经济补偿金61250元，**公司承担连带支付责任。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会作出穗越劳人仲案〔2021〕1671号仲裁裁决书，确认申请人***与被申请人**一分公司在2017年1月1日至2021年8月31日期间存在劳动关系，驳回申请人的其他仲裁请求。***不服该裁决，遂向一审法院提起本案诉讼。 ***主张**一分公司于2020年9月通知其调岗至从××区××路岗位，该岗位需执行一人在岗24小时工作制（该岗位有3个人轮班，要求第一个人上24小时班，次日由第二个人上24小时班，第三日由第三个人上24小时班，第四日由第一个人上24小时班……以此类推），其表示不同意接受，**一分公司对此没有作出回应，其最后工作至2020年9月30日，因**一分公司从2020年10月起没有再安排其工作，故没有继续回去上班。**一分公司则表示因***在原来的岗位不能完成上司交代的任务，其公司确于2020年10月通知***调岗至从××区××路岗位，但没有要求***须执行一人在岗24小时，该岗位是24小时由3个人分三个班次轮班，每人每班8小时工作制，岗位调整后***的工作内容、工作时间和薪酬均没有变化，只是工作地点发生变化。庭审中，***确认其没有去调岗后的岗位上过班，也没有回原岗位上班。 因***自2020年10月起没有到岗上班，**一分公司分别于2020年10月9日、10月15日、10月21日和11月5日通过邮寄挂号信的方式向***发出《催告上班通知书》《再次催告上班报到等相关事项通知书》。后**一分公司再于2021年10月18日通过邮寄挂号信的方式向***发出《通知》（落款日期为2021年10月15日），要求***明晰是否要求解除劳动关系，如三天内未收到***的相关材料将视为***单方提出解除劳动关系，公司将按劳动合同已解除处理等。庭审中，**一分公司称五份通知书的邮寄地址均为从化区城郊街关围新村10栋402房，并提交了国内挂号信函收据、签收记录及《证明》[该《证明》内容为“邮政国内挂号信函（邮件号:XA20424050644，姓名：***，地址：广州市从化区城郊街关围新村10栋402房）于2020年11月5日收寄，于2020年11月6日妥投。”有加盖中国邮政集团有限公司广州市从化区邮政局河西营业部的印章]。***确认该地址是其家庭地址，但表示只收到落款日期为2021年10月15日的《通知》，前面的四份挂号信均未收到。 一审法院认为：***与**一分公司在2017年1月1日至2021年8月31日期间存在劳动关系的事实均不持异议，故一审法院予以确认。 关于待岗生活费。**一分公司于2020年9月通知***调岗至从××区××路岗位工作，并未违反双方签订的劳动合同关于工作地点的约定。现无证据证明**一分公司调整***的工作地点后，有降低其工资标准。因此，**一分公司调整***的工作地点属于其用工自主权，没有侵害***的合法权益，也没有违反法律规定和合同约定。***称调整后的岗位需执行一人在岗24小时工作制，但未举证予以证实，***亦未实际到调整后的岗位工作过，且***、**公司与**一分公司均确认该岗位由3人分三个班次轮班，***所述一人在岗上班24***后间隔两天后再在岗上班24小时，有悖常理，故一审法院对***该项**不予采信。***确认自2020年10月起没有到岗上班，**一分公司已多次书面催告***上班，***虽不确认收到上述通知，**一分公司及**公司提供了邮寄挂号信的收据、签收记录及《证明》等，***确认《证明》所记载的邮件地址为其家庭住址，故可认定**一分公司发出的上述通知书已有效送达给***。**一分公司作为用人单位已尽到通知劳动者及时返岗上班的管理义务；***作为劳动者，在收到上述催告上班通知书后既无作出回应，又没有履行请假手续，也不回工作岗位上班，其在2020年10月1日至2021年8月31日期间没有为**一分公司提供劳动，现诉请要求**一分公司支付上述期间的待岗生活费及要求**公司承担连带责任，缺乏依据，一审法院不予支持。 关于解除劳动关系的经济补偿金。在***提出劳动仲裁申请前，**一分公司并未向***作出过解除双方劳动关系的意思表示，反而是***经被多次催告后仍未返岗上班，该行为可推定为***因个人原因自动离职，故***要求**一分公司支付解除劳动关系经济补偿金及要求**公司承担连带责任的诉请，缺乏依据，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、确认***与广东**设备资产服务有限公司一分公司在2017年1月1日至2021年8月31日期间存在劳动关系。二、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费10元，由***负担。 经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。 二审另查，双方签订的期限为2018年8月1日至2023年7月31日的劳动合同第十二条“双方需要约定的其他事项”中的第十小点约定：“在本合同履行过程中，甲方向乙方发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，乙方如果无法签收的，甲方可以按本合同所列明的乙方通讯地址寄送，也视为已履行告知义务。若乙方通讯地址发生变化，应书面告知甲方。甲方按书面告知的新地址寄送。”该份劳动合同的乙方（职工）通讯地址处显示为“广东从化市城郊街关围新村十栋402房”。 本院二审期间，***向本院提交调查取证申请书，申请调查：1.2020年8月从××区××路岗位保安工作的视频录像；2.2020年8月从××区××路岗位保安人员的个人信息、联系方式、2020年8月值班记录表、出勤表，以核实保安人员的值班时间是否为24小时。**一分公司向本院提交了关于东成机楼监控视频及值班人员情况说明，表示2022年7月东成营业厅内部开始升级改造，没有运行的监控视频设备，6个监控点设计保存30天动态录像，现无法查看6个月前的监控录像，2020年8月东成机楼的值守人员早已离职，无法联系；另，**一分公司提交2020年8月东城机楼安全值守交接班记录表、排班表，拟证***机楼安全值守由3人以上人员轮班值守。***对此质证称，不认可交接班记录表、排班表的真实性、合法性及关联性，该证据可以看出值守人员有***，欧阳建荣、欧阳武高，看出同一人签名有不同类型的签名形象和外观，该组证据不具有客观性，存在代签的情况，在当班情况的登记信息中可以看出每3格当班情况相当于24小时，每3格的字体基本一致，反映存在24小时工作的情况，不能显示3人轮班，而是1个人直接24小时在表格中登记，工作现场有对着岗位的摄像头，申请调取监控视频查明该岗位的工作情况，监控设备是业主电信公司的，视频一直保留不存在只保留30天的情况。 对此，***提交电话录音，称是“***”与其2022年10月18日的电话录音，“***”在录音中承认该岗位每人上班24小时。**一分公司、**公司对此质证称，不认可真实性、合法性及关联性，录音未经公证，亦无原始载体表明内容的真实性，对话身份不明，无法确认真实性，录音获取方式不合法，未经对方同意录制，录音内容不能证明***的主张，**一分公司提供的交接班记录表、排班表，记录表中有值班人员的签名确认，显示每天24小时都是3个人轮班值守，并非1人上班24小时，且***未实际到调整后的工作地点上过班，**一分公司未以任何形式要求***上班24小时，其从2020年10月开始未到岗上班，未履行任何请假手续，对多次发送的《催告上班通知》也未予以回应，拒不到岗上班。 二审期间，本院向中国电信股份有限公司广州从化区分公司发函调查2020年8月从化区东成路（从化电信东成机楼）岗位保安工作的视频录像，该分公司复函表示，在东成机楼的监控视频录像设备保存期为30天动态录像，且并未联网上传备份，现无法提供2020年8月的视频录像。***对该复函的真实性、合法性及关联性不予认可，其表示其提供的录音足以证***路岗位实行的是24小时工作制，**一分公司和**公司无法提供有效真实的证据反驳应承担举证不能的不利后果。**一分公司、**公司质证称，确认复函的真实性、合法性、关联性，进一步印证公司从未以任何形式要求***去执行1人在岗上班24小时的工作，是***2020年10月开始未到岗上班，也未回原来工作地点上班。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 关于**一分公司、**公司是否应支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，双方劳动合同约定***的工作地点是**一分公司及服务单位机构所在地，**一分公司将***从原来的从化电信旺城支局调整到从××区××路岗位工作，**一分公司并未违反双方劳动合同的约定。因此，***主张**一分公司调整工作地点不合理，未能提供证据证明调整工作地点不合理之处，其主张缺乏充分的事实依据。***主张**一分公司的调岗降低其工资标准，对此亦未提交证据予以佐证。本院不予采纳。对于调岗后的岗位需要执行的上班时间是24小时工作制的问题。二审期间，**一分公司亦提交了2020年8月东成机楼安全值守交接班记录表、排班表，拟证明该岗位的上班情况是由3人以上人员轮班值守。***对上述表格不予确认，提交了电话录音称是其与其中一名值班人员“***”的电话录音，拟证明该岗位需要24小时上班。**一分公司及**公司不认可，主张交接班记录表和排班表证明每天是3人轮班值守。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”虽然***提交了电话录音主张调整后的工作岗位是24小时上班，但电话录音中与***对话的人员未出庭作证，***亦未有其他证据予以佐证，无法确认电话录音的真实性和合法性。此外，在公司提交的交接班记录表有“***”签字及手写当班工作情况，故即使是***，其在录音中表示该岗位24小时上班，**前后矛盾，因此本院不予采纳该录音。最后，***确认其未到新的工作地点上班，其最后上班至2020年9月30日，**一分公司多次按照双方劳动合同载明的通讯地址邮寄催促***上班的通知书，虽然***不确认此前的4份书面通知，但按照双方劳动合同的约定，**一分公司按照该劳动合同所列明的***的通讯地址寄送，也视为已履行告知义务，***亦确认其收到了**一分公司2021年10月18日按照此前4份邮件相同的地址邮寄的通知，现***上诉主张**一分公司未履行通知其返岗的义务，缺乏事实依据，本院不予采信。故，***要求**一分公司、**公司支付经济补偿金缺乏充分事实依据，本院不予支持。 关于**一分公司是否应向***支付2020年10月1日至2021年8月31日期间的待岗生活费的问题。根据《广东省工资支付条例》第三十五条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”基于上述分析，***主张**一分公司调岗不合理缺乏充分依据，不能成立，故，并非**一分公司的原因导致***无法进行劳动，而是***未能及时返岗工作。且用人单位具有用工自主权，***不同意调整工作地点，既不回原岗位上班也不到新岗位工作，而是自行待岗。因此***要求**一分公司支付待岗生活费缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　陈　丹 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十二月二十六日 书记员　*** **