某某、广东良实机电工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民事判决书

（2016）闽02民终5329号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年1月15日出生，汉族，住福建省安溪县。

被上诉人（原审原告）：广东良实机电工程有限公司，住所地广东省中山市石岐区颐和***和中心1017房。

法定代表人：孙国良。

委托诉讼代理人：***、***，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。

原审被告：***，男，1976年5月19日出生，汉族，住北京市海淀区。

原审被告：澎泽（厦门）光学科技有限责任公司，住所地福建省厦门市翔安区厦门火炬高新区（翔安）产业区同龙二路565号。

委托诉讼代理人：***，男，澎泽（厦门）光学科技有限责任公司员工。

原审被告：林中美，男，1965年1月22日出生，汉族，住福建省安溪县。

原审被告：厦门波成矿业有限公司，住所地福建省厦门市集美区后溪镇孙坂北路800号科技楼606室。

法定代表人：***。

上诉人***因与被上诉人广东良实机电工程有限公司（以下简称良实公司）、原审被告龚**、澎泽（厦门）光学科技有限责任公司（以下简称澎泽公司）、林中美、厦门波成矿业有限公司（以下简称波成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第3301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、被上诉人良实公司的委托诉讼代理人***、原审被告澎泽公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告龚严冰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原审判决第二项中要求***承担补充清偿责任的内容，驳回良实公司对***的诉讼请求。事实与理由：一、***与良实公司不存在直接债权债务关系，将二人列为被告，属于适用法律错误。二、原审法院直接判决公司股东承担补充清偿责任，适用法律错误。三、原审法院在未穷尽执行澎泽公司财产的情况下，直接判决***承担责任，适用法律错误。***承担公司不能清偿部分的补充清偿责任，前提是公司已经进行清算，已经穷尽执行公司财产的情况下，公司还有未清偿的债务，才能判决股东在未履行承担补充赔偿责任。四、根据澎泽公司章程，公司股东的认缴期限均未到达，原审法院未查明澎泽公司股东的认缴期限，认为***未实际出资，未履行股东设立公司应尽的出资义务，事实不清，适用法律错误。原审法院也未查明***为股东已经履行了相关部分的出资。

被上诉人良实公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告澎泽公司答辩称同意***的上诉意见。

原审被告龚严冰、林中美、波成公司未发表答辩意见。

良实公司向原审法院起诉，请求判令：澎泽公司立即支付工程款人民币215万元（币种下同）及逾期付款违约金（自2015年3月12日起按每日千分之三支付至实际付款之日止）；2、林中美、***、龚**、波成公司在未出资范围内对澎泽公司的付款义务承担连带清偿责任。

原审法院认定事实：2014年11月25日，良实公司与澎泽公司签订《澎泽光学无尘车间建设工程施工承包合同》，约定澎泽公司将”澎泽（厦门）光学科技有限公司新建无尘室机电工程”发包给良实公司，工程地点位于厦门火炬高新区，合同包干价为430万元。该合同还约定：竣工日期为2015年2月7日；买方应于合同生效后7个工作日内支付定金款即合同总价的30%、主要设备到货后经确认后5个工作日内支付到工程款即合同总价款的20%、待所有设备到位、安装、调试完毕，连同整个无尘车间建设整体工程全部完工、整个无尘车间建设项目达到整体验收条件前，由卖方提出申请并经买方确认后7个工作日内由买方支付完工款即合同总价款的30%、于设备及卖方指定安装商承包之整项无尘车间建设工程经买方整体验收合格并经第三方认证机构整体认证合格后7个工作日内支付验收款即合同总价的15%、于保修期（一年）满后如无应扣款事宜及不存在任何质量或需维保事项后由买方于30日内支付质保金即合同总价的5%；在买方所供设备及实际工程施工量完全达到合同约定付款条件且请款手续完备情况下，买方无正当理由未能按时支付款项，每逾期一日，买方应支付合同总价的千分之三作为违约金，但迟延付款违约金最高不超过合约总价的百分之二十。案涉合同签订之后，良实公司依约进行施工并对其依合同约定范围施工完毕的部分进行调试，2015年3月2日，良实承包建设的工程已施工完毕并对各分项设备调试合格。***代表澎泽公司自2014年12月11日起至2015年3月2日对设备开箱、管路实验、冷却水泵及冷却塔试运转、复盛螺杆式空压机调试验收单、通风机及空调风机试运转等全部验收文件中签名确认，***亦在”复盛螺杆式空压机调试验收单”的采购主管一栏签名。2014年12月12日，澎泽公司向良实公司支付工程款129万元；2015年2月6日，澎泽公司向良实公司支付工程款86万元，至此，澎泽公司共计向良实公司支付合同总价款的50%。之后，澎泽公司未再向良实公司支付工程款。

另查明，澎泽公司注册资本为12000万元，波成公司、龚严冰、***、林中美系澎泽公司股东，其中波成公司认缴出资额1200万元、***认缴出资5400万元、***认缴出资3600万元、林中美认缴出资1800万元，上述股东均未实际出资。

庭审中，良实公司述称，案涉合同签订之后，良实公司依约施工，2015年3月2日，良实公司已将全部设备安装到位并调试完毕；但目前因为澎泽公司股东内部纠纷无法组织整体验收而无尘车间亦无法投入生产，且合同对第三方验收单位约定不明。澎泽公司述称，案涉工程设备确已完工但并未通过整体验收，在”设备开箱检查记录”、”管路实验记录”、”试运转记录”、”复盛螺杆式空压机调试验收单”等分项验收文件中代表澎泽公司签字确认的***虽然是澎泽公司的保安但并非澎泽公司指定的验收人员；无尘车间内部还有需要良实公司自行安装的其他设备还未安装，无尘车间整体亦未经过第三方验收，既有澎泽公司自身的原因也有双方就此协商不一致的原因；目前澎泽公司暂停经营了一段时间。

原审法院认为，良实公司与澎泽公司签订的《澎泽光学无尘车间建设工程施工承包合同》，该合同系双方的真实意思表示，协议内容没有违反法律法规禁止性规定，该合同合法有效，受法律保护。良实公司依约施工并完工，澎泽公司应依约履行相应的支付工程款的义务。根据双方的约定，支付案涉工程款应当待光学无尘车间整体验收合格之后，现该光学无尘车间并未进行整体验收。澎泽公司主张因光学无尘车间还未整体验收，故支付全部工程款的付款条件并未成就，且良实公司所举示的分项验收文件中代表澎泽公司签订确认的***并未指定验收人员。而良实公司认为光学无尘车间整体未经验收的原因在于澎泽公司。原审法院认为，良实公司按约施工完毕并组织验收，***在案涉工程从设备进场到设备安装后的验收的全过程中均代表澎泽公司签名予以确认、***还在”复盛螺杆式空压机调试验收单”上的采购主管处签名确认，而澎泽公司辩称***是澎泽公司的保安且无权代表公司对设备验收明显违背常理，对澎泽公司的该项辩解主张原审法院不予采信并认定良实公司所施工的部分分项验收完毕。案涉光学无尘车间除了良实公司负责施工的部分之外还有需要澎泽公司自行安装的其他设备，但澎泽公司并未完成上述设备的安装，则光学无尘车间整体并未建设完毕、从根本上无法组织验收。在2015年3月2日案涉设备调试完毕后至今长达一年多的时间内澎泽公司仍未完成光学无尘车间的整体建设，显然已经超过了合理的期限。澎泽公司亦未提出解决上述问题的方案以及解决问题的合理期限。故澎泽公司主张所欠工程款付款条件尚未成就的主张不能成立，不予采纳。现良实公司按约施工完毕并于2015年3月2日将良实公司所施工的部分分项调试完毕，良实公司有权要求澎泽公司支付尚欠工程款215万元并自起诉之日即2015年8月10日起支付逾期付款违约金，案涉合同约定逾期付款应按每日千分之三支付违约金，但最高不超过合同总价的20%，该约定明显过高，原审法院依法调整为未付工程款的30%即645000元。关于良实公司诉求林中美、***、龚**、波成公司在未出资范围内对澎泽公司的付款义务承担连带清偿责任的问题。经审理查明，作为澎泽公司发起人的股东林中美、***、龚**、波成公司均未实际出资，未履行股东设立公司应尽的出资义务，已构成对潜在交易对手、债权人权益损害的风险，应依法对公司的债务在出资不到位的范围内承担补充清偿责任。故林中美应在未出资1800万元的范围内、***应在未出资3600万元的范围内、***应在未出资5400万元的范围内、波成公司应在未出资1200万元的范围内对澎泽公司所欠良实公司的工程款及违约金不能清偿的部分向良实公司承担补充清偿责任。林中美、***、龚**、波成公司经公告传唤，无正当理由拒不到庭应诉，也未提交书面答辩或反驳证据，视为自愿放弃诉讼权利，依法可以缺席判决。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、澎泽（厦门）光学科技有限责任公司应于原审判决生效之日起十五日内支付广东良实机电工程有限公司工程款2150000元及逾期付款违约金645000元；二、林中美在未出资1800万元的范围内、***在未出资3600万元的范围内、龚严冰在未出资5400万元的范围内、厦门波成矿业有限公司在未出资1200万元的范围内对判决第一项所确定的澎泽（厦门）光学科技有限责任公司的付款义务承担补充清偿责任；三、驳回广东良实机电工程有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，各方当事人未提交新证据。另，***、良实公司对原审判决查明的事实均无异议。原审被告龚严冰经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审被告林中美、波成公司对原审判决未提出上诉，视为龚严冰、林中美、波成公司对原审判决查明事实无异议。本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，债权人请求股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，并不以公司被穷尽执行财产为前提。***作为澎泽公司的股东，有义务依其认缴的出资额向澎泽公司履行出资义务，***未能举证证明其已经履行出资义务或是已出资的具体数额，原审法院认定***未出资额为3600万元并无不当。现澎泽公司未能向良实公司履行讼争合同项下的付款义务，良实公司作为债权人有权向***提起诉讼，要求***在未履行出资数额的范围内对澎泽公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。上诉人***的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费29160元，由上诉人***负担21870元。

本判决为终审判决。

审判长张超

审判员林勤

代理审判员苏鑫

二〇一七年二月二十八日

书记员***

附：本案所适用的法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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