新丰县中心洲渡假村有限公司、广东南安机电消防工程有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤02民终1189号

上诉人（原审被告）：新丰县中心洲渡假村有限公司。住所地：广东省新丰县丰城街道新龙大道宝丰路13号绿洲豪庭第一层。

法定代表人：陈鸿彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄俊杰，广东三昶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东南安机电消防工程有限公司。住所地：广东省广州市萝岗区笔岗大路39号一栋五、六楼。

法定代表人：章泽云，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：广东南安机电消防工程有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市东城街道东城南路东城段1号1栋402室。

负责人：曹辉。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：龙伟，男，系广东南安机电消防工程有限公司东莞分公司员工。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：林丹燕，广东众同信律师事务所律师。

上诉人新丰县中心洲渡假村有限公司（以下简称中心洲公司）与被上诉人广东南安机电消防工程有限公司（以下简称南安公司）、广东南安机电消防工程有限公司东莞分公司（以下简称南安东莞分公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省新丰县人民法院（2020）粤0233民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中心洲公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回南安公司、南安东莞分公司的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用和鉴定费全部由南安公司、南安东莞分公司负担。事实及理由：一、一审判决缺乏事实和法律依据。中心洲公司与南安东莞分公司于2017年4月18日签订的《消防工程施工合同》第一条第1点约定，船型酒店消防系统图纸设计及送审是南安公司、南安东莞分公司必须履行的义务，且合同中约定包工包料、包机械、包质量、包安全、包办好消防审核及验收合格意见书。由此可见，中心洲公司要向南安公司、南安东莞分公司履行支付工程款义务的前提条件是，南安公司、南安东莞分公司必须办妥消防审核意见书，但南安公司、南安东莞分公司至今都没有履行该义务。依据合同约定，在南安公司、南安东莞分公司没有办妥消防审核意见书前，中心洲公司有权拒绝南安公司、南安东莞分公司要求支付工程款的请求。南安公司、南安东莞分公司不守承诺，没有按合同第三条第6点约定，在中心洲公司购买商品房一套，因此，根据案涉合同约定及《中华人民共和国民法总则》之规定，中心洲公司有权拒绝支付工程款。二、一审判决以鉴定单位广东诚安信工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，认定案涉工程价款为160831.15元，依据不足。根据鉴定报告确认案涉工程的自动报警系统造价38153.67元，没有事实依据。南安公司、南安东莞分公司提交的《消防安装工程预算书》等证据，没有经中心洲公司签字盖章及确认。南安公司、南安东莞分公司提交的《中心洲船型酒店消防工程施工材料清单确认表》上发包方一栏中没有中心洲公司工程负责人签名及盖章确认，没有得到中心洲公司确认和认可，对中心洲公司没有法律约束力。上述《中心洲船型酒店消防工程施工材料清单确认表》所确认的工程量，也只能证明南安公司、南安东莞分公司只做了喷淋系统工程，没有做自动报警系统工程。鉴定报告中《工程造价汇总表》标示的喷淋系统市场造价为122677.48元。若依《中心洲船型酒店消防工程施工材料清单确认表》所确认的工程量，结合新丰县高盛钢材加工店出具的报价表计得，南安公司、南安东莞分公司完成的喷淋系统钢管部分工程造价为38184.10元。但根据丹阳市云阳镇百创消防器材经营部出具的销售发票证实，及根据《中心洲船型酒店消防工程施工材料清单确认表》的工作量计得南安公司、南安东莞分公司完成喷淋系统造价总计为43028.7元。三、一审判决认为导致案涉合同无法履行的原因并不在于南安公司、南安东莞分公司，中心洲公司需对工程价款须承担给付责任。中心洲公司认为，一审判决认定错误，适用法律不当，将合同无法履行所造成的损失全部由中心洲公司承担，对中心洲公司明显不公平、不公正。虽然中心洲公司在签订施工合同前，领取了船型酒店的房屋所有权证，但在2019年4月11日新丰县水务局向中心洲公司发出责令改正违法行为通知书，限2019年5月11日前拆除船型酒店，恢复河道原状。虽然中心洲公司拒收该通知书，但船型酒店建筑物已经在南安公司、南安东莞分公司第一次提起诉讼前被拆除，造成损失的产生，完全是由于南安公司、南安东莞分公司违约施工，其应对此承担全部法律责任。南安公司、南安东莞分公司在一审提交了19页案涉“设计图纸”，但该图纸没有给中心洲公司确认，也没有送交消防主管部门审核确认，对中心洲公司不具有法律约束力。从南安公司、南安东莞分公司在第一次起诉时无法提交案涉图纸，就足以证明这些是其撤回第一次起诉后单方伪造的。南安公司、南安东莞分公司于2018年5月11日开出金额50000元的发票，要求中心洲公司支付工程款时，因南安公司、南安东莞分公司没有按照《消防工程施工合同》的约定同时办妥消防审核意见书，中心洲公司明确拒绝支付这第一笔工程款后，南安公司、南安东莞分公司仍继续擅自施工，致使损失扩大超过50000元。可见，南安公司、南安东莞分公司违约施工在先，船型酒店被拆除在后。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持中心洲公司的上诉请求。

南安公司、南安东莞分公司辩称，中心洲公司的上诉请求及事实理由混淆视听，背离事实，案涉《消防工程施工合同》已经无法履行，依法应当解除，合同解除后，如何解决不利后果才是本案重点，中心洲公司所称的是否达到了支付条件并不是本案审理重点。一、合同解除原因是在于中心洲公司所建的房屋违反了行政法规，被依法强拆，并不是南安公司、南安东莞分公司未办理好消防审核及验收合格意见书造成的。导致被强拆的行为并不是南安公司、南安东莞分公司的行为造成的，南安公司、南安东莞分公司完全可以要求中心洲公司依照《消防工程施工合同》承担违约责任，但考虑到其也受到损失，所以要求将已经施工部分予以折价返还给施工方，这完全合法合理。二、合同解除后处理，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，《消防工程施工合同》不再履行，已经履行部分，应当根据履行情况对已经履行的，添附的消防设施、材料予以补偿。故此，一审法院判令中心洲公司按照南安公司、南安东莞分公司已经投入的消防设施、材料予以补偿，有事实和法律依据。对于未履行部分，即南安公司、南安东莞分公司购买中心洲公司房屋的约定，当然不再履行，不能作为中心洲公司拒绝支付补偿的依据。三、广东诚安信工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告依据充分。双方在2019年6月28日就已经签署了《中心洲船型酒店消防工程施工材料清单确认表》，确认南安公司、南安东莞分公司投入的消防施工材料。鉴定机构根据图纸、视频资料等作出评估，根据视频资料和图纸对照，现场的施工和图纸一致，该鉴定报告所依据的事实并不是伪造的，该鉴定机构符合资质，其作出的鉴定报告真实可信，相反，中心洲公司认为该报告不能采纳，仅仅是提出质疑，但是未在合法的期限内提出重新鉴定。在没有任何相反的、足以推翻该鉴定报告的证据的情况下，一审法院采纳该证据并无不妥。综上，一审法院判决中心洲公司支付工程款认定事实清楚，法律依据充分，请求二审法院依法驳回中心洲公司的上诉请求。

南安公司、南安东莞分公司向一审法院起诉请求：1.判令中心洲公司向南安公司、南安东莞分公司支付工程款254978.43元（具体数额待工程估价报告出具后再予调整）及利息（利息从2018年5月12日起以本金254978.43元按银行同期贷款利率计至上述款项付清之日止）；2.一切诉讼费由中心洲公司负担。一审诉讼期间，南安公司、南安东莞分公司变更诉讼请求为：1.中心洲公司支付工程款238323.37元，税费21449.1元，共259772.47元，以及从2018年5月12日起以本金259772.47元按银行同期贷款利率计付至款项付清之日止的利息；2.鉴定费9000元由中心洲公司负担。3.案件受理费由中心洲公司负担。

一审法院认定事实：南安公司是2001年12月10日成立的有限责任公司，该公司具有消防设施工程专业承包壹级的资质。南安东莞分公司是南安公司于2012年3月23日设立的分公司。

2017年4月18日，中心洲公司（甲方）与南安东莞分公司签订《消防工程施工合同》，合同约定：一、工程项目及概况。工程名称：新丰县中心洲渡假村有限公司船型酒店消防系统安装及验收工程；工程地点：新丰县中心洲渡假村有限公司；承包范围：消防施工包括1栋地上五层船型酒店（面积约4200㎡，以下简称船型酒店）；承包项目：1.船型酒店消防系统图纸设计及送审。2.按船型酒店消防图纸所含有的（如室内外消火栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警系统、防排烟系统安装工程以及水泵和报警主机等）消防系统及设备安装，并且包括但不限于防火门、灭火器、应急灯、安全出口指示牌的购置和安装（详细安装目录见附件一、附件二）。3.为达到消防验收合格的其他必须工程。承包方式：乙方包工包料包机械、包质量、包安全、包办好消防审核及验收合格意见书。二、合同总价：本合同含有效的增值税普通发票总价为600000元。三、工程款按以下方式支付：1.双方签订合同后，乙方第一批材料到达施工工地时，甲方在7个工作日内支付人民币50000元给乙方，乙方需同时办妥消防审核意见书。2.当该工程施工达总进度50%并经甲方及监理方确认后，甲方在7个工作日内支付总价30%给乙方即人民币180000元。3.当工程全部完工并经甲方及监理方确认后，甲方在7个工作日内支付总价40%给乙方即人民币240000元。4.待本工程竣工验收并领取韶关市消防部门验收合格意见书后，甲方在7个工作日内支付总价的10%给乙方即人民币60000元。余下工程款70000元作为质保金，待本工程取得消防验收合格证届满一年后7个工作日内无息支付给乙方。5.在支付每笔工程款前，乙方必须提供相应金额的有效增值税普通发票，收到发票后甲方才安排付款。6.乙方承诺在签订合同后会在甲方公司购买商品房一套（可按照乙方要求记在第三方名下），且在支付完每笔工程款后七天内将款项转回给甲方公司作为购房款。如乙方未遵守本条约定购买商品房并支付房款则甲方有权暂停工程款的支付直至乙方履行支付房款的义务。四、工期：在友好协商后，非甲方原因或不可抗力的因素乙方不得拖延工期，该工程在进场施工即日起210日内完成工程竣工验收并办好消防验收合格意见书。五、甲方责任：及时支付工程款项，积极配合乙方施工验收等，负责免费提供乙方施工的用水用电以及消防系统进水、进电安装。乙方责任：必须按照施工安全规范进行施工，施工设备必须施工完场清理，不得影响甲方工作。工程完工及时申报消防部门审核验收，需要符合相关验收合格范围条件，如施工中途需要增加任何工程及款项由乙方负责，直至领取到消防验收合格意见书为止。六、保修期本工程在验收合格即日算起乙方对甲方消防工程免保一年，在免保一年内消防设施若出现质量问题乙方应及时派人到场维修更换，乙方不收取任何费用（人为除外），并保证维修的品质及可靠性。七、违约责任：在履行合同过程中，如果甲乙双方不履行合同规定的实质性义务，或有其他严重违约行为时违约方应赔偿给对方造成的损失。八、增减工程：如中途甲方要求增加工程量以甲方的通知书和图纸为准，其合同总价也随增加工程所产生的费用而增加，所增加的工程费用由双方另行约定。九、本合同如有不详之处双方本着友好精神磋商解决，履行合同时发生纠纷应友好协商，如协商不成，双方同意可在韶关市人民法院申请诉讼。十、本合同一式两份，甲乙双方各一份，经双方签字盖章后生效。

合同签订后，南安东莞分公司在2018年4月开始组织工人进场施工。2018年5月11日，南安东莞分公司向中心洲公司出具了50000元的消防安装工程增值税发票，但中心洲公司并未向南安东莞分公司支付该款项。2018年6月,双方因施工问题发生争议,南安东莞分公司暂停涉案消防工程施工。

另查明，中心洲公司所有的船型酒店坐落于新丰县，房屋层数为6层，建筑面积4110.02㎡，土地自用面积为1122㎡。

2019年4月11日，新丰县水务局向中心洲公司发出《责令改正违法行为通知书》，通知书载明：经查，你单位未经许可在新丰江县城段河道管理范围内建设的行为，违反了《广东省河道堤防管理条例》第十六条的规定，以上事实有现场、证人等为证。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《广东省河道堤防管理条例》等的规定，现责令你单位在2019年5月11日前改正违法行为，改正内容和要求如下：自行拆除占用河道建设的构筑物，恢复河道原状。

2019年6月6日，中心洲公司所有的船型酒店被拆除。在拆除之前，南安东莞分公司与中心洲公司的工作人员对南安东莞分公司已施工的部分设施进行了登记，南安东莞分公司工作人员对南安东莞分公司已施工的消防设施进行了视频拍摄。

2019年6月28日，南安东莞分公司与中心洲公司的工作人员签署了《中心洲船型酒店消防工程施工材料清单确认表》，该确认表记载：1.DN125镀锌水管155.2米、2.DN100镀锌水管145.2米、3.DN80镀锌水管34.8米、4.DN50镀锌水管188.4米、5.DN40镀锌水管552米、6.DN25镀锌水管886.4米、7.消防箱20套。

2019年11月21日，南安公司与南安东莞分公司向一审法院提起诉讼，案件审理过程中，南安公司与南安东莞分公司于2020年5月21日申请撤回起诉。

2020年8月17日，南安公司与南安东莞分公司再次向一审法院提起诉讼主张上述诉求。审理过程中，一审法院根据南安公司与南安东莞分公司的申请于2020年9月18日通过摇珠选定司法鉴定机构对南安东莞分公司已实际完成的消防系统安装工程的价款进行鉴定。2020年12月4日，广东诚安信工程造价咨询有限公司做出《广东省新丰县中心洲渡假村船型酒店消防系统安装工程造价司法鉴定报告》，鉴定结果：1.根据南安公司、南安东莞分公司提供的图纸与视频进行对比，只能确定视频中消防喷淋管、喷头、消防栓箱、消防报警管线布置与图纸是一致的，可以按图纸计算视频里显示的已施工消防工程造价，至于因现场拆除无法现场核实，图纸未经中心洲公司方审核，本报告结果是否被采纳，由法院认定。2.因合同未明确与预算书的关系，中心洲公司对预算书不确认，本报告造价分别按预算书单价和套用广东省定额测算市场单价鉴定两个结果供法院参考使用。（1）按预算书单价：238323.37元；（2）定额测算市场单价160831.15元。3.本报告结果未含税。

一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。争议的焦点为：一、中心洲公司与南安东莞分公司签订的《消防工程施工合同》效力及权利义务的承担主体问题；二、南安公司与南安东莞分公司主张的工程价款能否得到支持。

一、关于中心洲公司与南安东莞分公司签订的《消防工程施工合同》效力及权利义务主体问题。南安公司所属的南安东莞分公司与中心洲公司签订的《消防工程施工合同》是双方当事人真实意思表示,不违反法律及行政法规的效力性强制规定,该合同合法、有效,对双方当事人具有法律约束力。南安东莞分公司是南安公司设立的分公司并进行了工商登记,依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，消防工程施工合同约定的南安东莞分公司的权利义务应由南安公司享有和承担。

二、关于南安公司与南安东莞分公司主张的工程价款能否得到支持的问题。由于中心洲公司所有的船型酒店被拆除，导致案涉合同已无法继续履行，而导致案涉合同无法履行的原因并不在于南安公司或南安东莞分公司。为此，虽然酒店消防系统的设计图纸还没有送审，但中心洲公司对南安东莞分公司已实际施工的工程价款仍须承担给付责任。

对于南安东莞分公司已实际施工的工程价款如何确定问题。由于在中心洲公司与南安东莞分公司对南安东莞分公司已实际施工的工程价款进行结算之前，中心洲公司所有的船型酒店已被拆除，现场建筑物灭失，导致无法对该酒店消防系统安装工程进行现场查证，而导致无法现场核实南安东莞分公司实际施工工程量的原因在于中心洲公司一方。鉴定机构通过现场视频资料、图片与南安公司、南安东莞分公司提供的设计图纸进行比对，认定视频中显示建筑物内部安装了消防喷淋管、喷头、消防栓箱、消防报警管线，视频中的消防喷淋管、喷头、消防栓箱、消防报警管线布置与设计图纸一致。故，鉴定机构按照中心洲公司与南安东莞分公司双方签证的《中心洲船型酒店消防工程施工材料清单确认表》中消防喷淋管、消防栓箱的数量计算喷淋系统工程价款，按设计图纸计算消防报警布管布线及喷头安装工程价款的意见一审法院予以采纳。根据鉴定机构的鉴定结论，南安东莞分公司已实际施工的工程按南安东莞分公司提供的预算书单价评估的工程价款为238323.37元，按广东省定额测算市场单价评估的工程价款为160831.15元。鉴于案涉消防工程的设计图纸未送相关部门审核，且南安东莞分公司提供的预算书亦未经得中心洲公司的确认，故一审法院确认南安东莞分公司已实际施工的消防工程的工程价款为160831.15元。

对于中心洲公司认为，南安东莞分公司未按合同约定在中心洲公司购买商品房，工程价款支付的条件未成就的问题。由于案涉合同尚未履行完毕，就因为中心洲公司酒店被拆除而导致无法继续履行，而在此之前，双方尚未达成买卖商品房的合意，中心洲公司亦未因此造成损失，为此中心洲公司以南安东莞分公司未按合同约定在中心洲公司购买商品房为由拒付工程款，缺乏依据，一审法院不予采纳。

对于南安公司与南安东莞分公司要求中心洲公司承担案涉工程价款的税费问题。由于《消防工程施工合同》已约定工程总价中含相关税费，为此，南安公司、南安东莞分公司要求中心洲公司支付工程价款所得税费的请求，一审法院不予支持。

对于南安公司与南安东莞分公司要求中心洲公司从2018年5月12日起以本金259772.47元按银行同期利率计算工程价款利息的请求，由于案涉消防工程尚未施工完毕，中心洲公司与南安东莞分公司亦未对南安东莞分公司已实际施工的工程价款进行结算，至本案受理之前，工程价款尚未确定，为此，对欠付工程价款利息应从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、新丰县中心洲渡假村有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向广东南安机电消防工程有限公司支付工程款160831.15元及利息(利息以尚欠工程款160831.15元为基数,自2020年8月17日起至实际清偿日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回广东南安机电消防工程有限公司、广东南安机电消防工程有限公司东莞分公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5125元，由新丰县中心洲渡假村有限公司负担3700元，由广东南安机电消防工程有限公司承担1425元。鉴定费9000元，由新丰县中心洲渡假村有限公司负担。

各方当事人二审未均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对中心洲公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，故本案二审争议焦点为：中心洲公司是否需向南安公司支付工程款160831.15元及利息。

南安公司设立的分公司南安东莞分公司与中心洲公司签订《消防工程施工合同》，约定南安东莞分公司承揽中心洲公司船形酒店消防系统安装及验收工程。该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效,对当事人具有法律约束力。合同签订后，南安东莞分公司对船型酒店进行施工。因中心洲公司未经许可在新丰江县城段河道管理范围内建设，违反了《广东省河道堤防管理条例》第十六条的规定，被新丰县水务局责令拆除占用河道建设的构筑物，恢复河道原状，案涉船型酒店被拆除，导致案涉合同已无法继续履行。鉴于导致案涉合同无法履行的原因并不在于南安公司或南安东莞分公司，在于中心洲公司，故虽然酒店消防系统的设计图纸还没有送审，但中心洲公司对南安东莞分公司已实际施工的工程价款仍须承担给付责任。

中心洲公司上诉认为南安东莞分公司未按合同约定在中心洲公司购买商品房，工程价款支付的条件未成就。对此，本院认为，因中心洲公司船型酒店被拆除而导致案涉《消防工程施工合同》无法继续履行，而在此之前，双方尚未达成买卖商品房的合意，且双方在该合同中系约定在支付完每笔工程款后7天内将款项转回中心洲公司作为购房房款，但中心洲公司并未支付工程款，故中心洲公司以南安东莞分公司未按合同约定在中心洲公司购买商品房为由拒付工程款理据不足，应不予支持。

对于一审法院委托广东诚安信工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论，中心洲公司并未申请重新鉴定。由于中心洲公司所有的船型酒店已被拆除，现场建筑物灭失，导致无法对该酒店消防系统安装工程进行现场查证。结合现场视频资料、图片，南安公司、南安东莞分公司提供的设计图纸，中心洲公司与南安东莞分公司双方签证的《中心洲船型酒店消防工程施工材料清单确认表》以及一审法院委托广东诚安信工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论，同时考虑到案涉消防工程的设计图纸未送相关部门审核，南安东莞分公司提供的预算书亦未经得中心洲公司的确认的实际情况，一审法院确认南安东莞分公司已实际施工的消防工程的工程价款为160831.15元，并从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠付工程价款利息并无不当，本院予以确认。

综上所述，中心洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3516.62元，由上诉人新丰县中心洲渡假村有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　焦晓巍

审 判 员　神玉嫦

审 判 员　赖洁华

二〇二一年七月七日

法官助理　龙　娟

书 记 员　刘宇璠