黄浦金、蒋华等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终9725号

上诉人（原审原告）：黄浦金，男，1974年3月28日出生，汉族，住湖南省岳阳县。

上诉人（原审原告）：蒋华，男，1981年5月9日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：娄亚柯，广东瑞伦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：夏晓斌，男，1975年8月11日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：蒋小平，广东佐智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗浚华，广东佐智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：冉啟江，男，1975年1月8日出生，土家族，住重庆市酉阳县。

被上诉人（原审被告）：广东顺德恒广建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良近良路广源十街**首层之二，统一社会信用代码914406060615128435。

法定代表人：金丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卓奕滨，广东广和（顺德）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺银霞，广东广和（顺德）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山岭南古海酒店投资管理有限公司，，住所地广东省佛山市三水区三水农场老三大宗地九综合楼****统一社会信用代码914406073379211399。

法定代表人：孙秀玲。

上诉人黄浦金、蒋华、夏晓斌因与被上诉人冉啟江、广东顺德恒广建筑工程有限公司（以下简称恒广建筑公司）、佛山岭南古海酒店投资管理有限公司（以下简称古海酒店公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2020）粤0607民初1853号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年6月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

黄浦金、蒋华上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由夏晓斌、冉啟江向黄浦金、蒋华支付工程款合计735865.77元及逾期付款利息（利息以735865.77元为基数，自2020年4月26日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）;2.撤销一审判决第二项，改判由恒广建筑公司和古海酒店公司共同对该判决第一项确定的工程款承担连带清偿责任;3.撤销一审判决第三项，改判由夏晓斌和冉啟江向黄浦金、蒋华返还质保金150000元及支付逾期返还利息（利息以150000元为基数，自2016年4月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际返还之日），恒广建筑公司对该款项返还承担连带清偿责任；4.本案一审﹑二审诉讼费及保全费5000元由夏晓斌、冉啟江、恒广建筑公司、古海酒店公司承担。事实与理由：一、本案的事实如下：2016年3月1日，冉啟江作为恒广建筑公司的授权代表与古海酒店公司签订《工程施工合同书》，后冉啟江又与夏晓斌签订合伙协议，就古海酒店公司项目进行合伙。实际上夏晓斌和冉啟江是该项目的实际施工人，恒广建筑公司是被挂靠单位。同时，夏晓斌也是恒广建筑公司的授权代表人员，这从古海酒店公司陈峰在工程撤场时直接与夏晓斌进行微信沟通联系，以及在项目的施工过程中均是由夏晓斌在现场监工、签证、签字、签协议等事项也可以看出，夏晓斌就是该项目的实际施工人，是恒广建筑公司的授权代表。另外，根据以上事实和证据材料，也足以认定夏晓斌与冉啟江共同挂靠在恒广建筑公司名下，共同借用恒广建筑公司的资质和名义承揽案涉工程，夏晓斌的行为构成对恒广建筑公司的表见代理。而一审法院以恒广建筑公司未与黄浦金、蒋华具有直接的合同关系为由，判决恒广建筑公司无须对黄浦金、蒋华的诉求承担连带责任，系认定事实错误。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条和第四条的规定，案涉工程并未取得建设工程规划许可证，因此夏晓斌以恒广建筑公司名义与黄浦金、蒋华签订的合同依法应认定为无效合同，夏晓斌与冉啟江借用恒广建筑公司的名义承揽案涉工程，并发包给黄浦金、蒋华，故恒广建筑公司依法应对黄浦金、蒋华的工程款支付和保证金退还承担连带责任。且夏晓斌、冉啟江、恒广建筑公司、古海酒店公司应对黄浦金、蒋华的损失承担全部的责任。三、案涉工程因为古海酒店公司的原因中途停工，必然造成黄浦金、蒋华实际上的人工和原材料、工具以及场地布置费即入场费的损失，按照已完工的工程比例以及案涉工程的金额和市场行情，夏晓斌和冉啟江应付款项为735865.77元{[（留守人员工资20800元+工具费30000元+场地布置费10000元）×30%]+经鉴定的工程造价827625.77元-古海酒店公司、夏晓斌已经支付的110000元}。四、因黄浦金、蒋华与夏晓斌签订的合同自始无效，夏晓斌和冉啟江应当返还质保金150000元并承担自2016年4月9日起至付清款项之日止的资金占有利息，恒广建筑公司应对该款项承担连带返还责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在查明本案事实的基础上，对本案依法进行改判并支持黄浦金、蒋华的上诉请求。

夏晓斌上诉请求：1.撤销一审判决的第一项、第二项、第三项，改判驳回黄浦金、蒋华的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的全部诉讼费用（包括案件受理费、鉴定费）全部由黄浦金、蒋华承担。事实和理由：一、一审法院没有对案涉工程已完成部分的质量进行鉴定即认定质量合格，明显是对事实的认定错误以及法律的适用错误，依法应当予以纠正。按照《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款的规定，黄浦金、蒋华承包案涉天花安装工程后没有依图纸和相关施工技术标准（即国家标准GB/T11981-2008《建筑用轻钢龙骨》和行业标准JGJ345-2014《公共建筑吊顶工程技术规程》）进行施工，导致案涉已完成工程质量全部不合格，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，黄浦金、蒋华无权请求支付任何工程款。一审法院对工程质量存在严重的事实认定错误和法律适用错误，具体如下：（一）上述天花施工标准属于国家和行业的强制性规定，施工方必须严格遵守以保证质量合格，但一审法院却以合同并未约定而认定黄浦金、蒋华不需要遵守上述标准是对法律适用的错误，是对工程质量的认定错误，更是对生命安全的忽视。（二）虽然案涉工程已停工四年，但是施工方在施工时所用的工艺和材料种类、质量等是否符合标准是不会经过时间而改变，通过司法鉴定能够将该事实查清，但一审法院在夏晓斌多次提出质量鉴定且要求专家证人出庭作证的情况下，仍无视事实、凭主观认识直接认定案涉工程不存在质量问题，明显是对事实认定的严重错误，应当予以纠正。综上，黄浦金、蒋华在对案涉工程施工时没有按照图纸和相关强制性施工规范进行施工，夏晓斌请求对案涉工程已完成部分进行质量鉴定，若质量不合格，黄浦金、蒋华无权请求支付任何工程款。二、一审法院对案涉工程已完成部分的司法鉴定报告中明显存在的错误视若无睹，直接将该报告作为确认造价依据，违反了法律规定，依法应当纠正。一审法院采信的广州宇丰工程咨询有限公司佛山分公司对案涉工程造价鉴定意见书（补充调整稿）和复函存在以下错误：1.没有将案涉工程天花部分单价的构成进行列明；2.在计算案涉工程造价时没有采用合同单价计算而直接套用定额单价计算；3.鉴定意见中龙骨工序完工面积计算错误，大部分没有附骨或只有吊杆但按全部工序完工计价；4.工程量测量和实际不符，鉴定机构没有相应的工程量测量资质。夏晓斌已经向一审法院提出以上异议并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定要求鉴定机构出庭质证，但一审法院在鉴定机构没有出庭质证和解释的情况下，强行将鉴定报告作为认定造价的依据，明显属于事实认定错误和法律适用错误，也剥夺了夏晓斌质证的权利。故该鉴定报告的结论不能作为证据使用，更不能作为事实认定的依据。三、案涉工程已完成部分的质量全部不合格，且夏晓斌根本没有收取过任何质保金，一审法院判决夏晓斌归还质保金完全没有事实和法律依据，依法应当撤销。案涉合同约定的质量保证金的返还条件为工程完毕经验收合格后无条件退还。但黄浦金、蒋华在施工时根本没有按照图纸和强制性施工技术标准进行施工导致案涉工程全部不合格，根本不可能通过验收，而且根据《建设工程质量管理条例》第三十二条的规定应当进行返修，否则根据民法典第七百九十三条的规定在返修合格前该质量保证金不应予以退还。再者，案涉工程是夏晓斌与冉啟江共同发包，但该质保金是由冉啟江收取的，冉啟江并没有将该款项分给夏晓斌，夏晓斌也不确认该款项是否有支付，所以该款项与夏晓斌无关。综上，请求二审法院依法查清事实，支持夏晓斌的上诉请求。

针对黄浦金、蒋华的上诉，夏晓斌辩称：一、黄浦金、蒋华承包的该项目并未完工，且未按图纸和工艺标准施工导致该项目质量不合格，夏晓斌不存在拖欠工程款的行为，黄浦金、蒋华所交的质量保证金不予退回且由此产生返修、重做的责任与损失应由黄浦金、蒋华承担。黄浦金、蒋华在承包案涉项目时，双方约定必须按图纸设计施工并由夏晓斌向黄浦金、蒋华交付了该项目的设计图纸，且根据《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款的规定，黄浦金、蒋华应按照相关施工技术标准进行施工。但黄浦金、蒋华并没有按照图纸和相关施工技术标准进行施工，导致案涉已完成工程质量全部不合格，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，黄浦金、蒋华无权请求支付任何工程款，而且应当承担因案涉工程质量不合格产生的返修责任。二、一审中司法鉴定机构作出的鉴定结论存在多处明显错误和程序违法，不能作为证据使用，依法应当重新鉴定。一审法院委托了广州宇丰工程咨询有限公司佛山分公司对案涉工程已完成部分进行造价鉴定并出具了鉴定意见书，但该意见书存在多处问题，明显属于违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一、二、三项规定的情形，依法应当进行重新鉴定，否则不应作为事实认定的依据。三、进场保证金的退还条件并未成就，黄浦金、蒋华无权要求夏晓斌退还。双方约定黄浦金、蒋华在进场前向夏晓斌上交质量保证金150000元，该保证金经夏晓斌验收合格后才无条件退回。根据《建设工程质量管理条例》第三十二条的规定，因黄浦金、蒋华的原因造成该项目质量问题的，应当进行返修；根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，若该项目承包人即黄浦金、蒋华拒绝修理、返修的，作为该项目发包人即夏晓斌有权要求其承担相关返修重做费用并在工程价款中扣除。现由于黄浦金、蒋华原因导致该项目质量全部不合格，夏晓斌有权不退还该保证金。四、黄浦金、蒋华要求夏晓斌支付留守人员工资、工具费、场地布置费等请求没有事实和法律依据。黄浦金、蒋华没有任何证据证明其主张的留守事实真实存在或留守人员工资、工具费、场地布置费等实际产生，其主张没有事实依据。而且黄浦金、蒋华在退场时并无任何阻拦，其有权及时将人员、材料、机械进行撤场，没有留守的必要性，所以黄浦金、蒋华主张的费用没有法律依据，依法应予驳回。综上，黄浦金、蒋华的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法查清事实，驳回黄浦金、蒋华全部上诉请求。

针对夏晓斌的上诉，黄浦金、蒋华辩称：一、对于夏晓斌提出的工程质量鉴定和工程造价的重新鉴定，请求二审法院均不予准许。理由如下：1.一审法院已经依职权摇珠确定鉴定机构对工程造价进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，鉴定时各当事人代表均有到场参与现场测量和项目的核算工作，并由各方代表进行签字确认，因此一审法院针对工程款的计价鉴定符合程序规定，该鉴定报告经过本案各方当事人多次质证，各方已经充分发表质证意见，鉴定机构也对各方提出的问题进行了回复，因此一审法院采纳案涉关于工程造价的鉴定报告依法有据，请求二审法院驳回夏晓斌提出的工程造价重新鉴定申请。2.因古海酒店公司资金不足中途停工，案涉工程并没有完工，至今已有四年之久，各种原材料暴露在空气中，质量老化严重，不符合施工质量鉴定的形式要求，若二审法院同意鉴定则对施工方不公平，因此夏晓斌提出的质量鉴定申请应予以驳回。二、夏晓斌与冉啟江是合伙关系，根据一审法院查明的事实，冉啟江是挂靠在恒广建筑公司的实际施工人，夏晓斌与蒋华签署的合同抬头注明的也是恒广建筑公司的名称，施工现场也是由夏晓斌代表恒广建筑公司和古海酒店公司与黄浦金、蒋华方面的实际施工人进行沟通，因此黄浦金、蒋华认为夏晓斌是恒广建筑公司的代表人，夏晓斌构成表见代理，应由恒广建筑公司、古海酒店公司对夏晓斌、冉啟江应付黄浦金、蒋华的工程款承担连带返还责任。

恒广建筑公司二审辩称：一、夏晓斌以自己名义与黄浦金、蒋华签署了《劳务分包合同》，根据合同的相对性原理，黄浦金、蒋华应当向夏晓斌主张相应权利，恒广建筑公司并非本案适格的诉讼主体，黄浦金、蒋华向恒广建筑公司提起本案诉请缺乏事实与法律依据，依法应当驳回其对恒广建筑公司的诉讼请求。（一）该份合同是黄浦金、蒋华与夏晓斌自行签署，恒广建筑公司从未授权夏晓斌或其他人签署该份合同，夏晓斌并非恒广建筑公司的员工或代表，夏晓斌无权代表恒广建筑公司签署任何法律文件，而且黄浦金、蒋华也没有证据证明其在签署劳务分包合同时，夏晓斌能够代表恒广建筑公司或取得恒广建筑公司相关授权的书面证据，因此该份合同的签署与履行产生的债权债务关系，与恒广建筑公司无关。（二）该份合同是黄浦金、蒋华与夏晓斌签署，恒广建筑公司作为第三方。不能仅凭签约双方在合同开头加上恒广建筑公司，即认为其中一方代表恒广建筑公司，或认为就是以恒广建筑公司名义签署，也不能据此约束恒广建筑公司，否则，无异于合同双方当事人为第三方设置义务。未经第三方同意或追认，不对第三方产生法律效力。（三）夏晓斌对恒广建筑公司而言不享有代理权，黄浦金、蒋华也没有证据证明恒广建筑公司与夏晓斌存在足以被认定为存在表见代理的理由或情形，夏晓斌、冉啟江与古海酒店公司的往来行为只能证明古海酒店公司将工程发包给冉啟江和夏晓斌，但不足以证实恒广建筑公司与夏晓斌之间存在表见代理，案涉劳务合同与恒广建筑公司无关。因此，案涉分包合同一方面未经恒广建筑公司授权或同意，另一方面也未获得恒广建筑公司的追认，故根据合同相对性原则，不能约束恒广建筑公司。恒广建筑公司不应当是本案当事人，应驳回黄浦金、蒋华对恒广建筑公司的诉求。二、另案4661号、9500号案件所涉及的法律关系是冉啟江对外签署分包协议，本案系夏晓斌对外签署分包协议，两案诉讼涉及的法律关系不一致，相互间不具有可参考性，且另案认定的事实也不足以证明恒广建筑公司对本案债务负有责任，故应驳回黄浦金、蒋华的诉请。（一）另案4661号、9500号案情与本案案情不一致，另案当事人为冉啟江，而本案劳务合同是夏晓斌签署，而非冉啟江，夏晓斌无权代表恒广建筑公司签署任何法律文件。因此，另案判决不足以认定恒广建筑公司应承担本案债务。（二）恒广建筑公司不仅对案涉工程的实施情况不知情，对冉啟江、夏晓斌之间的合伙关系也不知情，即使另案判决认定冉啟江与恒广建筑公司存在挂靠关系，也不能单凭冉啟江与夏晓斌等任何第三方签署的合伙协议，认定任何第三方与恒广建筑公司存在挂靠关系，继而要求恒广建筑公司对任何人包括夏晓斌在内的债务承担连带责任。这样不仅无限扩大了恒广建筑公司的法律责任与风险，而且助长了冉啟江与夏晓斌等任何第三方的隐性道德风险，对恒广建筑公司明显不公。因此，黄浦金、蒋华没有任何证据证明恒广建筑公司与黄浦金、蒋华存在任何债权债务关系，黄浦金、蒋华主张恒广建筑公司承担连带支付责任缺乏法律与事实依据，依法应予驳回其对恒广建筑公司的诉请。三、恒广建筑公司与冉啟江不存在挂靠关系，恒广建筑公司并非冉啟江的挂靠单位。另案4661号、9500号案件中存在利害冲突的当事人共同委托一名代理人，并作出不利于恒广建筑公司的陈述，属于另案判决认定事实不清，不能作为本案认定事实的依据。黄浦金、蒋华诉请应予驳回。（一）本案中，古海酒店公司直接将工程发包给冉啟江，冉啟江原打算借用恒广建筑公司的名义承接该装修工程，但后来因工程以戒毒所的名义实施与报建，工程的报建、施工、收款、开票均不需要恒广建筑公司或其他有资质的建筑公司实施，古海酒店公司已经与恒广建筑公司解除了装修合同。（二）冉啟江与恒广建筑公司之间也不存在挂靠协议，工程最终也没有挂靠恒广建筑公司实施，系由冉啟江与夏晓斌组建合伙向古海酒店公司承包，恒广建筑公司并无收取任何工程款、保证金、管理费或挂靠费，对工程的相关情况也均不知情。（三）即使另案判决认定冉啟江与恒广建筑公司存在挂靠关系，但夏晓斌在未经恒广建筑公司授权、同意或追认的前提下，不能据此推定夏晓斌与恒广建筑公司存在挂靠关系或委托代理关系，夏晓斌对外发生的法律行为及本案债务系其个人行为，与恒广建筑公司无关。综上，恳请二审法院查明案件事实，驳回黄浦金、蒋华对恒广建筑公司的诉讼请求。

冉啟江、古海酒店公司二审未发表答辩意见。

黄浦金、蒋华向一审法院起诉请求：1.判令夏晓斌、冉啟江、恒广建筑公司、古海酒店公司连带向黄浦金、蒋华退还进场保证金150000元及逾期利息暂计25800元（利息以150000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年4月9日计算至付清款项之日止）；2.判令夏晓斌、冉啟江、恒广建筑公司、古海酒店公司连带向黄浦金、蒋华支付拖欠工程款952500元及利息暂计144989.55元（利息以952500元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年9月18日计算至付清款项之日止）；3.本案诉讼费由夏晓斌、冉啟江、恒广建筑公司、古海酒店公司负担。在一审庭审期间，黄浦金、蒋华增加诉讼请求：判令夏晓斌、冉啟江、恒广建筑公司、古海酒店公司赔偿黄浦金、蒋华剩余材料损失20000元、撤场期间留守人员工资20800元、工具费30000元、场地布置费10000元。

一审法院认定事实：2016年3月9日，夏晓斌与冉啟江签订《装修合伙协议书》一份，约定双方自愿合伙经营佛山市三水岭南古海酒店装修工程项目，总工程预算费用为9300000元，合伙期限从2016年3月10日至2017年3月10日，盈余按50%的比例分配，对合伙债务承担连带责任，夏晓斌与冉啟江均为合伙负责人，主要权限是对外开展业务、订立合同、对合伙事务进行日常管理、支付合伙债务。

黄浦金、蒋华是合伙关系。2016年4月8日，夏晓斌（甲方）以恒广建筑公司的名义与蒋华（乙方）签订《劳务分包合同》，约定：夏晓斌将古海酒店首层大堂天花、3-6层房间及走廊天花、3-6层的窗帘盒、3楼卫生间的木梁交与蒋华施工，工程施工室内装修内容及装修费用以本工程报价为准，增加项目经双方协商同意，甲方签字后另计算；工期为70天（按工作日计算，不含节假期），由2016年4月10日开始动工；乙方进场必须向甲方上交质量保证金150000元，此保证金在乙方装修工程完毕经甲方验收合格后无条件退还给乙方；关于工程款支付方式：按每层计算，乙方完成第三层至第四层按实做的付40%，第五层至第六层完成后付40%；增加的工程项目按甲方签认计算，单价依核定之乙方报价计算；乙方工程完工后，经甲方验收合格，甲方支付乙方工程款60%，其余尾款分四个月支付，每个月支付10%；附则：1.本工程3-6层房间天花为9000平方米，3-6层走廊天花为3600平方米，首层大堂天花210平方米；2.按图纸设计施工，天花总计面积12810平方米×单价85元每平方米=1088850元；备注：1.甲方逾期付款，甲方逾期3天至5天以后未付款，甲方负责乙方停工的一切费用（按现场施工人员每人每天200元计算）；2.乙方如耽误甲方工程量3天至5天以后，乙方负责按每天2000元计算支付给甲方；3.最终结算按实际产生面积结算。2019年4月9日，黄浦金、蒋华通过李爱婵的银行账户向冉啟江支付了质保金142000元，剩余8000元以微信转账的方式支付，冉啟江出具了收款收据，确认收到质保金150000元。2016年4月10日，黄浦金、蒋华进场进行装修。2016年5月13日，黄浦金、蒋华的施工代表王普彦与夏晓斌签订《签证单》，约定增加工程：三楼卫生间做木梁，每间350元，工艺及要求为12厘阻燃板做木梁与地梁平行，中间做玻璃卡槽。

后因古海酒店公司资金链断裂，案涉工程被迫停工。2016年10月31日，古海酒店公司、夏晓斌、冉啟江签订《协议书》，约定：黄浦金要求收人工费200000元（含之前已收30000元，夏晓斌支付），现由古海酒店公司陈总（陈峰）代为支付，2016年10月31日晚先转账30000元到黄浦金工行账上，余140000元分两期支付，第一期安排在2016年11月10日前支付60000元，另外80000元到11月30日支付。至2016年11月27日，古海酒店公司按约定支付了80000元，连同夏晓斌支付的30000元，合计支付了110000元，余款90000元，古海酒店公司则一直没有支付。

2018年12月30日，陈峰向夏晓斌发送对账单，内容如下：三水岭南古海酒店装修工程由于甲方资金不足要求中途清算（清算金额为2700000元其中含押金300000元），2017年6月26日签订双方对账金额为2400000元。工程产生总体费用如下：1.水泥、沙石、砖、防水、水电材料860000元；2.2间样板间费用36000元；3.木工天花、龙骨、窗帘合材料人工费用为600000元（黄浦金、蒋华施工部分）；4.吊机租用宿舍卫生间板间隔墙费用95000元；5.楼面钻孔、补孔、给排水人工90000元；6.水电人工、扇灰人工、泥水修补、拆改人工458000元；7.泥水铺贴人工89000元；8.现场管理人员工资172000元；施工前交甲方押金300000元。黄浦金、蒋华及夏晓斌均认为结算数额偏低而没有同意结算。

黄浦金、蒋华对于案涉工程款经催收未果，于2020年4月26日向一审法院提起诉讼。

一审诉讼过程中，经黄浦金、蒋华的申请，一审法院委托广州宇丰工程咨询有限公司佛山市分公司对案涉装修工程已完成部分的工程造价进行鉴定。2020年11月16日，鉴定机构出具了《工程造价鉴定意见书》，认为工程造价为2643072.47元。2020年11月30日，鉴定机构又出具《补充鉴定意见》，将工程造价调整为835296.42元。在一审开庭质证当中，黄浦金、蒋华与夏晓斌均提出异议，一审法院向鉴定机构反馈了意见。2020年12月21日，鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书（补充调整稿）》，将工程造价调整为827625.77元。

另查明，一审法院（2018）粤0607民初4661号民事判决书认定：2016年3月1日，古海酒店公司、恒广建筑公司签订《工程施工合同书》一份，约定古海酒店公司将位于佛山市三水区内装饰工程交由恒广建筑公司施工，恒广建筑公司、冉啟江均确认，冉啟江系挂靠在恒广建筑公司名下，借用恒广建筑公司的资质承揽案涉装修工程，工程于2016年3月开工，尚未完工，且已于2016年5月底停工。本院（2019）粤06民终9500号民事判决书中对上述事实予以确认。

再查明，黄浦金、蒋华对工程造价鉴定意见书进行质证时提出要求夏晓斌、冉啟江、恒广建筑公司、古海酒店公司赔偿其剩余材料损失20000元、撤场期间留守人员工资20800元、工具费30000元、场地布置费10000元。

一审法院认为，本案法律事实发生于2016年4月至2018年12月30日期间，黄浦金、蒋华于2020年4月26日提起诉讼，当时《中华人民共和国民法典》还没有实施，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条规定，本案适用当时的法律及司法解释的规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”一审法院（2018）粤0607民初4661号民事判决书确定冉啟江系挂靠在恒广建筑公司名下，借用恒广建筑公司的资质承接岭南古海酒店室内装饰工程，而夏晓斌与冉啟江以合伙的方式共同完成该工程，合伙过程中，夏晓斌又与蒋华签订《劳务分包合同》，将古海酒店首层大堂天花、3-6层房间及走廊天花、3-6层的窗帘盒、3楼卫生间的木梁交与没有施工资质的黄浦金、蒋华共同施工，依照上述司法解释的规定，冉啟江以恒广建筑公司名义与古海酒店公司之间签订的《工程施工合同书》及夏晓斌与蒋华之间签订的《劳务分包合同》均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。夏晓斌在本案中抗辩黄浦金、蒋华没有按施工图纸及施工标准完成工程，导致项目已完成部分质量不合格，黄浦金、蒋华根本违约，在质量问题未解决的前提下，夏晓斌不负有支付工程款及返还质保金的义务，此外，夏晓斌还向一审法院提出对工程质量进行鉴定的申请。一审法院经审查后认为夏晓斌的抗辩理由并不成立，理由如下：1.双方在《劳务分包合同》中虽然约定了按图纸施工，但施工图纸并没有作为合同的附件予以确定下来，夏晓斌提交的图纸没有制作人、业主方的签名确认，提交的设计人员的来往邮件也不能证明是案涉工程图纸的沟通信息。此外，蒋华与夏晓斌在《劳务分包合同》中也没有约定工程适用《建筑用轻钢龙骨》《公共建筑吊顶工程技术规程》等技术标准。因此夏晓斌主张黄浦金、蒋华应按图纸及建筑标准施工并无合同依据。2.案涉工程因古海酒店公司资金不足原因而半途停工，并未真正完工，因此部分工序未能完成，且距今已有四年时间，材料因暴露在空气当中，必然产生老化、生锈现象，以现时的状况确定施工质量对施工方显然不公。3.夏晓斌并未提供证据证明在黄浦金、蒋华施工过程中，夏晓斌曾向黄浦金、蒋华反映施工质量问题要求黄浦金、蒋华予以改正。另外，古海酒店公司作为业主方，其负责人陈峰在与冉啟江、夏晓斌对账时，也未反映装修工程存在质量问题，并提出黄浦金、蒋华已完工部分结算价为600000元，只是由于夏晓斌认为价款过低而未能结算。综上，本案中并无确切的证据证实黄浦金、蒋华已完工部分工程存在质量问题，黄浦金、蒋华请求支付已完工部分的工程款具有法律依据，一审法院予以支持。夏晓斌的辩解缺乏证据支持，一审法院不予采纳，对其提出的对工程质量进行鉴定的申请不予准许。

关于黄浦金、蒋华主张工程款的具体数额问题。黄浦金、蒋华在一审诉讼中申请对其已完成工程部分的造价进行鉴定，鉴定机构出具结论，确认工程造价为827625.77元。该结论由具有鉴定资质的机构通过现场测量，参考当时市场价格综合得出，客观可信，一审法院予以采信。夏晓斌对其提出异议，针对其异议，一审法院认为：1.关于鉴定机构未将案涉工程天花部分的单价的构成在鉴定意见书中列明的问题。本案工程造价鉴定的计价方式为：如案涉《劳务分包合同》中对计价方式有明确约定的，按约定进行计价；如合同中没有约定的部分，按国家规范、行业标准及广东省相关定额等文件规定的计算方式进行计价。该方式能兼顾当事人约定及相关国家、行业规定，较好地保护当事人的合法权益，一审法院予以采纳。鉴定意见中已明确计价的依据为《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》等标准，夏晓斌在质证中提及《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》中确定天花、龙骨等安装全部完成计算造价约为每平方米45元，但该标准是2010年制订，而案涉工程施工日期为2016年，考虑物价、人工上涨等因素，鉴定机构确定的单价具有合理性。2.鉴定机构忽略合同单价直接套用定额违反事实和相关法律规定问题。虽然《劳务分包合同》中约定工程总价为1088850元，但合同附注中也约定按实际产生面积最终结算，故案涉工程并非定额工程，且没有全部完成，黄浦金、蒋华要求按约定和市场价格确定其已完成工程的造价并无不当。3.案涉工程现场的天花吊顶龙骨施工情况不符合定额中的含量标准，不能直接套用计算造价问题。夏晓斌并无证据证据黄浦金、蒋华施工时采用的龙骨的含量，而且鉴定机构也只是将《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》作为参考标准，而非直接套用。4.鉴定机构资质问题。《工程造价鉴定意见书（补充调整稿）》显示鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，且于省法院鉴定机构名册中备案，测量数据经黄浦金、蒋华施工人员王普彦及夏晓斌现场确认，真实可信。综上，夏晓斌关于鉴定结论的异议并不成立，一审法院不予采纳，对其要求鉴定人员出庭接受质询的申请一审法院不予准许。扣除已支付的110000元，本案欠付工程款数额为717625.77元。

案涉工程由于发包方古海酒店公司资金不足原因停工至今，合同已没有继续履行的可能，夏晓斌、冉啟江合伙经营整个岭南古海酒店的装修工程，夏晓斌又与蒋华签订《劳务分包合同》，将部分装修工程分包给黄浦金、蒋华施工，夏晓斌与冉啟江是黄浦金、蒋华的合同相对方，故对工程款717625.77元负有支付义务。恒广建筑公司虽为工程被挂靠方，但其与黄浦金、蒋华并无直接合同关系，不是合同相对方，故黄浦金、蒋华主张其承担民事责任依据不足，一审法院不予支持。古海酒店公司作为发包方，其负责人陈峰在与夏晓斌、冉啟江对账时自认尚欠工程款2400000元未有支付，该数额远超本案工程款数额，故古海酒店公司按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，应在欠付建设工程价款范围内承担支付责任。至于利息问题，因案涉工程未交付、也没有结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，夏晓斌、冉啟江应向黄浦金、蒋华支付自起诉之日即2020年4月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止的逾期付款利息。黄浦金、蒋华主张利息计算方式依据不足，一审法院不予采纳。

关于质保金返还问题。黄浦金依据《劳务分包合同》的约定向冉啟江交付质保金150000元，该合同已被认定无效，故冉啟江收取质保金缺乏依据，且案涉工程已无法继续履行，黄浦金、蒋华诉请冉啟江予以返还，合理有据，一审法院予以支持。至于该质保金的利息，一审法院酌情从黄浦金、蒋华起诉之日即2020年4月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际返还之日止。夏晓斌与冉啟江是合伙关系，夏晓斌应对质保金的返还义务及利息承担连带责任。因恒广建筑公司及古海酒店公司并未收取黄浦金、蒋华质保金，黄浦金、蒋华诉请恒广建筑公司、古海酒店公司予以归还，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

关于黄浦金、蒋华增加的诉讼请求部分。黄浦金、蒋华主张剩余材料损失20000元，因夏晓斌、冉啟江、恒广建筑公司、古海酒店公司并未阻止黄浦金、蒋华收回遗留在现场的材料，黄浦金、蒋华可自行取回，黄浦金、蒋华认为大量的材料存在被盗及遗失的情形，夏晓斌、冉啟江、恒广建筑公司、古海酒店公司对此应予赔偿，但并未提供证据加以证明，黄浦金、蒋华该主张缺乏事实依据，一审法院不予支持；黄浦金、蒋华主张撤场期间留守人员工资20800元、工具费30000元、场地布置费10000元，因黄浦金、蒋华未能举证上述损失的具体数额及确实存在，一审法院对黄浦金、蒋华的上述请求亦不予支持。

古海酒店公司、冉啟江经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、夏晓斌、冉啟江于判决生效之日起十日内向黄浦金、蒋华支付工程款717625.77元及该款逾期付款利息（以717625.77元为基数，自2020年4月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）；二、古海酒店公司在欠款工程款范围内对判决第一项确定的工程款债务（717625.77元）承担连带清偿责任；三、夏晓斌、冉啟江于判决生效之日起十日内向黄浦金、蒋华返还质保金150000元及支付该款逾期返还利息（以150000元为基数，自2020年4月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际返还之日止）；四、驳回黄浦金、蒋华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计8130元，鉴定费27680元，合共35810元（黄浦金、蒋华已预交），由黄浦金、蒋华负担2590元，由夏晓斌、冉啟江、古海酒店公司共同负担33220元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

经审查，本院对一审法院查明中“2019年4月9日，黄浦金、蒋华通过李爱婵的银行账户向冉啟江支付了质保金142000元”以外的事实予以确认。另查明，2016年4月9日，黄浦金、蒋华通过李爱婵的银行账户向冉啟江支付了质保金142000元。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院围绕黄浦金、蒋华、夏晓斌的上诉请求进行审理。结合当事人的诉辩意见，本院对本案二审争议问题分析如下：

关于欠付工程款数额的认定。因案涉工程未完工，一审法院委托具有鉴定资质的中介机构对工程已完成部分的造价进行鉴定，并以此作为结算工程款的依据。经审查，鉴定机构在当事人的见证下进行了现场勘验，并先后出具了《工程造价鉴定意见书（征询意见稿）》《质证答复函》《工程造价鉴定意见书》《补充鉴定意见》《终稿质证答复函》、2份《复函》《工程造价鉴定意见书（补充调整稿）》等文书，其鉴定过程合法，分析依据充分，结论客观可信。夏晓斌上诉主张鉴定意见存在的4处错误，鉴定机构在前述《质证答复函》《终稿质证答复函》、2份《复函》中已作答复说明，一审法院对此的说理也详实充分，本院予以认可；此外，夏晓斌虽对鉴定意见中龙骨工序完工面积以及工程量测量提出异议，鉴于案涉工程造价鉴定所有工程量全部来自鉴定机构的现场勘验记录，而夏晓斌并无证据足以反驳鉴定意见，故本院对夏晓斌的异议不予采信。二审诉讼中，夏晓斌以一审法院委托的工程造价鉴定并未以《劳务分包合同》中约定的固定价为基础计算造价而是直接套用定额作为计算依据为由，申请对案涉工程造价重新鉴定。本院认为，因案涉工程中途停工至今未完工，《劳务分包合同》中备注内容也约定按实际产生面积最终结算，而一审法院委托的工程造价鉴定已区分《劳务分包合同》中对案涉工程项目有无约定计价的情形，采用两种计价方式（即合同如有明确约定的按合同单价，如无合同单价的相关项目则根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013结合市场价格确定新增单价），且纳入计算的单价及工程量针对的是已完成的工程内容并不包含其他未施工的工程费用，符合本案实际情况。换言之，一审法院委托的工程造价鉴定程序合法，结论理据充分，无明显不合理之处，一审法院予以采纳并作为结算工程款的依据，并无不当。夏晓斌二审申请对案涉工程造价重新鉴定，并非必要，本院不予准许。至于夏晓斌二审申请对案涉工程质量进行鉴定，因其并无确切证据证明黄浦金、蒋华已完工部分工程存在质量问题，另结合案涉工程停工已有四年多时间，且暂无证据显示工程施工过程中夏晓斌以及作为业主方的古海酒店公司曾就施工质量问题向黄浦金、蒋华提出异议等方面因素考虑，本院对该工程质量鉴定申请依法不予准许，并对夏晓斌以案涉工程施工质量不合格为由提出的上诉主张不予采纳。此外，黄浦金、蒋华上诉主张按留守人员工资20800元、工具费30000元、场地布置费10000元的30%索赔，但无相应证据加以证明，故本院不予采纳。综上，扣除已支付的110000元，本案欠付工程款数额为717625.77元。

关于恒广建筑公司应否对本案欠付工程款承担连带清偿责任。本案中，黄浦金、蒋华上诉主张恒广建筑公司是实际施工人夏晓斌、冉啟江的挂靠单位，夏晓斌也是恒广建筑公司的授权代表人员或构成对恒广建筑公司的表见代理。经审查，夏晓斌虽以恒广建筑公司的名义签署《劳务分包合同》，但夏晓斌在本案并未主张其与恒广建筑公司之间存在挂靠关系，合同落款处也没有恒广建筑公司的盖章确认，而黄浦金、蒋华也未能提供证据证明夏晓斌是恒广建筑公司的员工、授权代表或者黄浦金、蒋华在签署《劳务分包合同》时相信夏晓斌有权代理恒广建筑公司签署该合同的理由充分且合理。根据2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黄浦金、蒋华应当承担举证不能的不利后果，对其上诉请求恒广建筑公司应对本案欠付工程款承担连带清偿责任，本院不予支持。一审法院以恒广建筑公司与黄浦金、蒋华并非合同相对方为由驳回其二人对恒广建筑公司的本案诉请，并无不当，本院予以维持。

关于夏晓斌应否承担返还质保金本息的责任。根据查明的事实，夏晓斌与冉啟江合伙经营整个岭南古海酒店的装修工程，而夏晓斌与蒋华签订《劳务分包合同》，将部分装修工程分包给黄浦金、蒋华施工。可见，夏晓斌、冉啟江之间构成合伙关系，其二人是《劳务分包合同》中黄浦金、蒋华的合同相对方。黄浦金依据《劳务分包合同》的约定已向冉啟江交付的质保金，虽因合同无效应予返还，但如上所述，夏晓斌作为与冉啟江合伙经营的合伙人以及《劳务分包合同》的一方当事人，当然负有向合同相对方的黄浦金、蒋华返还质保金本息的连带责任。夏晓斌以案涉工程质量不合格未能通过验收为由上诉主张不应退还质保金，本院依法不予支持，理由同上，不再赘述。

关于质保金逾期利息的起算时间。结合案涉工程因发包方资金链断裂被迫停工、当事人之间对工程已施工量及施工质量争议不断等实际情况，兼顾考虑本案诉讼中对已施工部分工程造价进行了司法鉴定等方面因素，一审法院酌情判定质保金逾期利息从本案起诉之日起算并无不当，本院予以维持。

另外，一审诉讼保全费5000元，是黄浦金、蒋华在本案申请保全措施应当交纳的申请费，根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，属于本案诉讼费用。一审法院对该部分诉讼费用的负担遗漏处理，本院根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定决定当事人各自负担的诉讼费数额并予改判。

综上所述，黄浦金、蒋华、夏晓斌的上诉理由均不成立，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判项主文部分应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费减半收取计8130元、鉴定费27680元、保全费5000元，合共40810元（黄浦金、蒋华已预交），由黄浦金、蒋华负担2950元，由夏晓斌、冉啟江、古海酒店公司共同负担37860元。二审案件受理费16516元（黄浦金、蒋华已预交256元，夏晓斌已预交16260元），由黄浦金、蒋华负担256元，夏晓斌负担16260元。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁绮云

审 判 员　徐允贤

审 判 员　莫志恒

二〇二一年九月十日

法官助理　刘涵玉

书 记 员　陈彩霞