广东天科建设工程有限公司、中山市盈基混凝土有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤20民终8392号 上诉人（原审被告）：广东天科建设工程有限公司，住所地广东省中山市石岐区悦来南路南兴花园7幢2层之一，统一社会信用代码9144200068644959XB。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，广东雅商律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中山市盈基混凝土有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇联一中港码头，统一社会信用代码91442000094505201J。 法定代表人：***添。 委托诉讼代理人：***，广东诺铭律师事务所律师。 上诉人广东天科建设工程有限公司（以下简称天科公司）因与被上诉人中山市盈基混凝土有限公司（以下简称盈基公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2021）粤2071民初18790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 天科公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判天科公司无需向盈基公司支付逾期付款违约金371989元；2.依法改判天科公司无需向盈基公司支付本案律师费60000元。事实与理由：（一）一审未通知**参加诉讼，遗漏当事人，应当发回重审。**在另案中自认是实际使用人，再结合盈基公司一审提交的证据第8页中记载的“挂勾，无公章，老板签名（可以不可以）”，以及证据第21页、第23页的总对账表、案涉混凝土购销合同均为**签名确认，盈基公司明确知道其交易对象为**。天科公司受委托付款的行为，不能被认定为案涉货物的购买人，案涉货物的买受人、受益人为**。一审法院未通知**参加诉讼，不符合法律规定，应依法撤销原判发回重审。（二）一审判决认定事实错误、适用法律错误。1.本案有砂浆的买卖合同，但一审法院未予查明，错误判决天科公司承担砂浆款逾期付款违约责任。盈基公司起诉前邮寄给天科公司的民事起诉状明确记载双方于2019年11月18日签订过YJ19-451号《预拌砂浆买卖合同》，且盈基公司一审提交的证据第23页至第37页的确认表、对数表均显示砂浆“合同编号：YJ19-451”，但一审法院未查明相关砂浆合同事实，盈基公司亦未举证，一审判决径行适用案涉混凝土合同的违约责任，明显事实不清、证据不足。天科公司有理由相信砂浆合同中没有违约责任的认定，或者违约责任的约定与混凝土合同的违约责任不同；付款方式、期限也与混凝土合同不一致。2.根据《中华人民共和国民法典》第496条、478条和498条的规定，案涉购销合同第九条不合理加重天科公司责任，应属无效；即使有效，与案涉合同第8条的非格式条款不一致，应适用案涉合同第八条的违约责任约定，即不能按时付款，在原价格基础上加收10元/m3。一审判决第8页自第10行至13行，将案涉购销合同第8、9条人为拼凑并让人误以为直接引用原文，将格式条款和非格式条款混为一起并拼凑明显不合法，也非合同原意。本案违约责任应适用非格式条款，即购销合同第八条第2款，盈基公司请求的高额违约金、律师费不应支持。（三）案涉货款未结算，盈基公司债权金额不确定、违约责任的约定不适用。**烽仅在案涉混凝土购销合同中署名，在盈基公司提交的证据材料中，未再见到**烽签名，但一审判决第7页倒数第四行“**烽、**在每月交易的对数表的签名应视为代表公司对交易金额、数量的确认”的分析没有事实依据。另外，盈基公司未提交证据证明**烽有权代理。即使**烽构成表见代理，按照案涉混凝土购销合同约定，鉴于**烽没有在盈基公司的确认表、对数表签字，双方没有最终结算，因此盈基公司收款金额不确定，违约责任不适用。（四）盈基公司持有YJ19-451《预拌砂浆买卖合同》，但未举示，应承担举证不能的不利后果。关于砂浆款248510元，应视为没有约定违约责任及具体付款期限，不应计算违约金。（五）本案的混凝土材料款结算没有**烽签名，应视为没有最终结算，付款条件未成就，案涉款项的确定应以一审判决作出之日为基准日确认。（六）退一步而言，按合同第八条第二款约定“完工后两个月以内平均付清全部货款（如不能按时付款，则在原价格基础上加收10元/m3）。”涉案工程于2021年8月5日完工，按照合同约定，也应在2021年10月6日才开始加收10元/m3。（七）依照《中华人民共和国民法典》第496条、478条和498条的规定，案涉合同第九条第三款的格式条款无效或者不成为合同内容，应适用合同第八条第二款的约定。（八）即使支持违约金，违约金明显过高，盈基公司没有证据证明其实际损失，违约金应当调低。律师费明显过高不符合《广东省司法厅转发国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》（粤发改价格[2015]436号）、《关于印发的通知》（粤价[2006]298号）文件规定。 盈基公司辩称，（一）本案没有遗漏当事人，不存在发回重审的情形。案件中**在本案合同代表人处签字，是否是实际施工人与本案没有关联。依据合同相对性原理，签订合同的一方是盈基公司和天科公司，**作为天科公司代表在合同尾部签字但不是合同主体。（二）砂浆款的违约责任，由于其在工作联系函中已合并在混凝土款中，结合相应的对数表，盈基公司依据合同条款主张违约***有据，对于是否使用格式条款来判断双方权利义务归属法院裁量。（三）本案在一审中双方提出公章鉴定，但鉴定后虽然证实是假公章，不过结合天科公司对盈基公司的付款比例以及盈基公司补充的送货单及发票，可以证实天科公司事前知晓假章的存在，则依此反推盈基公司在工作联系函中确认了数额为真实客观的。欠款总额即天科公司起诉的数额1154866元。该工作联系函可以证实双方对于货款数额的多少已经确认，且本案是买卖合同，不存在未结算的说法，即使没有总对账，通过月对数单和所有的送货单，依然可以得出盈基公司实际供货以及天科公司欠盈基公司货款的结论。（四）律师费客观已经发生，天科公司上诉请求无法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 盈基公司向一审法院起诉请求：1.天科公司向盈基公司支付货款1154886元；2.天科公司向盈基公司支付资金占用期间的利息损失（计算方式：自2019年5月15日至2021年6月1日止，合同约定利率计算标准过高，自愿调整为按年利率15.4%计算，暂计为304851.82元；后续资金占用费以欠付货款为基数，自2021年6月2日起至货款付清之日止，按年利率15.4%计算）；3.天科公司承担盈基公司为实现债权所支付的律师费60000元。 一审法院认定事实：一审诉讼中，盈基公司为证明其与天科公司存在混凝土买卖的合意，向一审法院提供一份中山市预拌混凝土购销合同（合同号[专字]YW-2019-YJ19-364），合同约定如下内容：工程名称为中山市坦洲镇新前进村月环经济合作社1#商业楼；购货单位为广东天科建设工程有限公司（甲方）；供货单位为中山市盈基混凝土有限公司（乙方）；从2019年3月22日开始施工，至2019年12月22日竣工完成；根据甲方的工程要求，甲乙双方同意按下表预拌混凝土的品种单价进行结算（工程方量约1800立方，以实际供货方量为准结算）；甲方指定合法人**烽或现场**为需方材料现场收货人，负责报料和现场签收单证；乙方根据甲方现场签认的交货验收单，编制当月《预拌混凝土结算明细表》提供给甲方，并同甲方专管人员当面进行核对，以此作为货款结算依据，如有异议，甲方应在收到《预拌混凝土结算明细表》的三天内提出实质异议，否则视为确认；月结80%，20%滚动，下月的80%货款和上月的20%货款一起支付，如此类推。每月5日双方进行对数确认并签订对数表，于当月15日前支付货款，完工后两个月以内平均付清全部货款（如不能按时付款，则在原价格基础上加收10元/m3）；甲方代表**烽与乙方签章确认的《混凝土发货清单汇总表》为最终结算依据，向甲方收取货款；甲方必须按合同规定付款方式支付货款，逾期付款的，应按逾期付款金额每日千分之一向乙方支付违约金；乙方通过法律途径追究甲方的逾期付款及其他的违约责任的，乙方为此支付的诉讼费、调查费、律师费、差旅费等合理费用均由甲方承担等。合同末页购货单位一栏加盖有天科公司的公章及委托代理人**烽、**签名确认，供货单位一栏加盖有盈基公司公章及其委托代理人签名确认，落款日期为2019年3月23日。合同签订后，盈基公司依约向天科公司指定地址运送货物并出具进场验收单，当中载明：订单单位为广东天科建设工程有限公司，工程名称为中山市坦洲镇新前进村月环经济合作社#商业楼，以及生产日期、订购方量、已供数量等内容。交易期间，双方进行对账并签订往来对数确认表，当中确认：合同编号为YJ19-364；客户名称为广东天科建设工程有限公司，工地名称为中山市坦洲镇新前进村月环经济合作社#商业楼等内容。其中，往来对数确认表上有购销合同约定的甲方指定合法人**或甲方委托代理人**签名确认。后盈基公司向天科公司开具了相应的货款发票，并由**或其他收票人签订发票签收单。交易期间，天科公司分别于2019年8月23日付款82912元、9月12日付款214690元、11月1日付款548279.5元，合共货款845881.5元给盈基公司。2021年6月7日，盈基公司以天科公司尚欠其货款为由诉至一审法院，提出前述实体权利。 另查，一审法院依据广东天科建设工程有限公司的申请，委托广东恒鑫***定所（以下简称恒鑫鉴定所）对“中山市预拌混凝土购销合同”、“工作联系函”中名称为“广东天科建设工程有限公司”的公章的真伪性予以***定。2022年2月28日，恒鑫鉴定所出具“穗司鉴224401000618000006号”***定意见书，鉴定结果为：1.送检的落款日期为2019年03月23日、合同号[专字]为YW-2019-YJ19-364的《中山市预拌混凝土购销合同》第6页上“购货单位（公章）：”栏内内容为“广东天科建设工程有限公司”印文与样本上的印文不是同一枚印章盖印。2.送检落款日期为2020年7月24日《工作联系函》上内容为“广东天科建设工程有限公司”印文与样本的印文不是同一枚印章盖印。 又查，竣工验收（终验）工程验收会议纪要载明：工程名称为中山市坦洲镇新前进村月环经济合作社1#商业楼项目；会议时间为2021年8月5日；于2021年8月5日上午10点……验收组一致同意该工程竣工验收终验，验收合格。 再查，盈基公司就本案纠纷与广东诺铭律师事务所签订一份委托服务合同书。后，广东诺铭律师事务所向盈基公司出具律师费价税合计60000元的增值税专用发票。 一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”本案的法律事实发生在民法典施行前，应适用发生时的法律、司法解释。 关于购销合同对天科公司是否具有约束力的问题。天科公司对购销合同及工作联系函中所加盖的其公司公章的真实性不予确认，并向一审法院提交了鉴定申请。经一审法院委***鉴定所对上述材料中的公章作***定，鉴定结果为其中所加盖的公章确属伪造。虽购销合同及工作联系函中天科公司的公章属伪造，但购销合同的首页所载工程名称为“中山市坦洲镇新前进村月环经济合作社1#商业楼”，购货单位为天科公司，天科公司也确认在合同委托代理人一栏中签名的**烽是其公司工作人员，以及中山市坦洲镇新前进村月环经济合作社1#商业楼为其公司承包施工。以上事实及证据足以令盈基公司有理由相信**烽是天科公司的代表，构成表见代理，合同的权利义务对天科公司具有约束力。关于天科公司实际尚欠货款问题。分析如下：1.**烽是购销合同中天科公司指定的收货人、现场签收单证人员，且**烽、**作为公司的委托代理人签订购销合同，**烽、**在每月交易的对数表的签名应视为代表公司对交易金额、数量的确认；2.天科公司认为对数表中的核对人员***、**不是公司工作人员，但天科公司截至2019年9月向盈基公司支付了由***、**等人签署确认的对账表当中的货款29万余元，表明其对***、**等人签署的对数确认表当中的交易数量、交易金额等予以认可，进一步证明***、**是经其授权对数的工作人员；3.“中山市坦洲镇新前进村月环经济合作社1#商业楼”是天科公司承包，且天科公司未举证证明除盈基公司外，还向其他公司购买过混凝土。依据上述事实和对数确认表中确认的交易金额，一审法院认定盈基公司与天科公司实际交易的货款总额为2000767.5元，扣除天科公司已付货款845881.5元，天科公司实际尚欠的货款为1154886元。天科公司逾期未支付货款的行为，有违民事活动的诚信原则，应承担相应的违约责任。购销合同中约定“月结80%，20%滚动，下月的80%货款和上月的20%货款一起支付。逾期付款的，应按逾期付款金额每日千分之一向乙方支付违约金”，现盈基公司自愿调整以实际尚欠货款为基数，主张自2019年5月15日开始，按年利率15.4%计算，符合双方约定，且不违背法律规定，一审法院予以支持。但由于中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，2022年1月20日贷款市场报价利率一年期（LPR）为3.7%，故自2022年1月20日至实际清偿之日止应按年利率14.8%计算。另购销合同中还约定“乙方通过法律途径追究甲方的逾期付款及其他的违约责任的，乙方为此支付的诉讼费、调查费、律师费、差旅费等合理费用均由甲方承担”，现盈基公司主***费60000元，经查，律师费未超出广东省律师服务收费标准的规定，且广东诺铭律师事务所亦指派律师出庭参加诉讼，故盈基公司关于律师费的诉请，理据充分，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、天科公司于判决发生法律效力之日起***向盈基公司支付货款1154886元、截止2021年6月1日应付未付的逾期付款违约金300675.77元及自2021年6月2日至实际付清之日止的逾期付款违约金（以尚欠货款1154886元为本金，自2021年6月2日至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）；二、天科公司于判决发生法律效力之日起***向盈基公司支付本案律师费60000元。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18478元，诉讼保全申请费5000元，合共23478元（盈基公司已预交），***公司负担65元，由天科公司负担23413元(天科公司于判决发生法律效力之日起***迳付给盈基公司)。 二审中，天科公司向本院提交如下证据：（一）（2022）粤20民初15911号案民事起诉状和广东省中山市第一人民法院传票,拟证明**自认是工程实际施工人，本案盈基公司的交易对手是**，一审判决遗漏当事人**。（二）**出具的承诺书及其身份证,拟证明**自行与盈基公司签订买卖合同，承诺案涉货款等经济责任由**承担，与天科公司无关。盈基公司发表如下质证意见：对证据三性不确认。（一）上述证据不属于二审可以提交的新证据。（二）**的身份与双方无直接关系，根据合同相对性，本案涉及的买卖合同调整和约束盈基公司和天科公司之间的权利义务关系。（三）该组证据反而证实**本案中系实际施工人，盈基公司在一审中强调**身份，但当时天科公司不认可。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为,本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，除违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外，本院不作审查。故本案争议焦点是：一、案涉买卖合同交易主体系谁及一审判决是否存在遗漏当事人情形。二、案涉货款有无结算问题。三、案涉违约金的计算标准是否正确，违约金条款是否属于格式条款及律师费负担是否正确。 关于焦点一。依法订立的合同对双方当事人均有法律约束力。本案中，盈基公司与天科公司签订的中山市预拌混凝土购销合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。中山市预拌混凝土购销合同上载明的购货单位为天科公司（甲方）；供货单位为盈基公司（乙方），**烽是天科公司员工，案涉工程由天科公司承包施工，合同上载明的工程名称为天科公司承包施工的案涉工程。 基于前述情况，盈基公司有理由相信天科公司系案涉合同交易相对方，且在合同签订过程中盈基公司已尽到相应的审查义务，若苛以其必须审查出印章的真实性义务，则不符合经济交易惯例，故本案所涉中山市预拌混凝土购销合同上天科公司的印章经鉴定虽与备案登记的印章不一致，但天科公司也确认在合同委托代理人一栏中签名的**烽是该司工作人员，**烽在合同上签字的法律后果应由用人单位及实际授权人天科公司承担。另外，在案涉工程建设过程中，天科公司亦向盈基公司支付了部分货款，并未对接收案涉交易的混凝土的行为提出异议，盈基公司有理由相信将混凝土出售给天科公司，**作为天科公司代表在合同尾部签字但并非案涉合同交易主体，因此可以认定涉案买卖合同的买受人即为天科公司而非**，一审法院未将**列为当事人，并不影响本案处理。另，本案经审查并不存在需要发回重审的法定情形，因此，天科公司关于**为实际交易主体，一审判决遗漏当事人的上诉主张，因缺乏依据，本院不予支持。 关于焦点二。关于天科公司实际尚欠货款问题，一审论述充分，本院不再赘述，且本案中，天科公司未能提供充分的反驳证据证明不拖欠货款的事实，故一审判决认定天科公司实际尚欠的货款为1154886元，并无不当，本院予以维持。 关于焦点三。一审法院认定天科公司应承担的违约金标准并无不当。理由如下，案涉合同约定“月结80%，20%滚动，下月的80%货款和上月的20%货款一起支付。逾期付款的，应按逾期付款金额每日千分之一向乙方支付违约金”，现盈基公司自愿调整以实际尚欠货款为基数，主张自2019年5月15日开始，按年利率15.4%计算，没有超出合同约定也不违背法律规定，由于中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，2022年1月20日贷款市场报价利率一年期（LPR）为3.7%，故自2022年1月20日至实际清偿之日止应按年利率14.8%计算，一审法院据此调整符合法律的相关规定，并无不妥。此外，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，案涉中山市预拌混凝土购销合同是针对双方之间买卖混凝土而拟定，不存在重复使用的可能性，不属于格式条款。天科公司认为案涉合同中关于违约金的约定属于格式条款毫无依据，本院不予采信。天科公司认为应按照《预拌砂浆买卖合同》约定无需支付违约金，但并未举证证实该份合同系双方当事人签订约束本案案涉货款的有效合同，天科公司此项上诉主张，亦因依据不足，本院不予采信。天科公司认为违约金标准过高，但未提供证实予以证实，本院对此不作变更。因天科公司存在未及时付款的违约行为，一审法院据此要求天科公司按案涉合同约定承担律师费用，并无不当，本院予以维持。 综上所述，天科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费18478元，由上诉人广东天科建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　金　涓 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年一月九日 书记员　曾　鑫