广西神威消防工程有限公司、广西永琪建筑工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂10民终2754号

上诉人（一审被告）：广西神威消防工程有限公司，住所地：广西南宁市青秀区东葛路**绿地中央广场******。

法定代表人：毛小军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韦松宁，广西伟宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄荣亚，广西伟宁律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广西永琪建筑工程有限公司，住所地：广西，住所地：广西百色市右江区东笋路**中城丽景花园第******

法定代表人：汤存龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万云飞，广西祺光昭来律师事务所律师。

上诉人广西神威消防工程有限公司（以下简称神威公司）因与被上诉人广西永琪建筑工程有限公司（以下简称永琪公司）承揽合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2021）桂1002民初3078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2021年11月24日到庭进行调查、询问和调解。上诉人的委托诉讼代理人黄荣亚，被上诉人的委托诉讼代理人万云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

神威公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1、本案一审过程中，上诉人收到应诉通知书后，向一审法院提出了反诉,但一审法院没有就是否受理该反诉进行处理,既不受理也不驳回反诉。2、本案在开庭前,上诉人提出本案案情复杂,涉案金额大,双方对于案件事实存在较大争议,书面申请将简易转为普通程序,但一审审判员拒绝适用普通程序,坚持用简易程序进行审理。3、本案一审过程中,因一审法院未对上诉人的反诉进行处理,上诉人另行提起了诉讼,且要求合并审理。因两案基于的是同一事实,同一法律关系,但一审法院拒绝将两案合并审理,程序明显违法。二、本案被上诉人的起诉没有事实和法律依据。(一)被上诉人的第一项诉讼请求是“判令解除上诉人与被上诉人之间消防专项工程劳务合同关系”。该项诉讼请求被上诉人在法庭上并未进行过变更。对此,上诉人方认为,双方并未存在劳务合同关系。本案所涉消防工程是根据双方签订的《百色生态型铝产业公共实训基地实训大楼消防工程专项承包合同书》实施的。该承包合同确立了双方的合同关系是建设合同关系,而非劳务合同关系。退步而言,被上诉人即便要求解除的是其诉状及提交的证据所指的《百色生态型铝产业公共实训基地实训大楼消防工程专项劳务合同》,但是需要指出的是,该劳务合同是上诉人为了配合被上诉人向工程建设方(业主)备案而签订的。该《劳务合同》并未实际履行,且根据合同内容双方存在的也不是劳务合同关系。故,被上诉人诉讼请求判令解除双方劳务合同关系没有事实和法律依据。一审判决在被上诉人变更诉讼请求的情况下,将两份合同一起认定在2021年8月4日已经解除,显然没有依据。(二)被上诉人的第二项诉讼请求是“判令上诉人违反合同约定,向被上诉人支付违约金252930元,赔偿被上诉人经济损失215320元,共计468250元。”被上诉人的该项主张亦没有事实和法律依据。首先,在本案《百色生态型铝产业公共实训基地实训大楼消防工程专项承包合同书》履行过程中,上诉人并未违约。上诉人已经按照合同约定和图纸完成了合同项下的全部消防工程。被上诉人已经将该工程交付给业主方使用。对于未进行竣工验收的工程,被上诉人接收并转交给建设方使用,即视为工程已经合格。其次,被上诉人没有证据证明上诉人没有完成该合同项下的消防工程,擅自停工。被上诉人所举的长沙时代消防设备工程有限公司百色分公司所出具的《消防工程收尾工作内容清单》,而做出该清单的长沙时代消防设备工程有限公司百色分公司是被上诉人单方委托的,且该百色分公司并无鉴定资质,其出具的收尾工作内容及造价没有事实依据,该份证据不能作为定案的依据。如要认定上诉人是否已经按照合同和图纸完成案涉消防工程,应由双方共同委托或法院指定的鉴定机构对案涉消防工程进行鉴定,通过现场勘察比对、鉴定,最终认定上诉人是否已经履行了合同约定施工义务。而对于被上诉人单方委托无资质的公司出具的清单,显然不能够认定该工程是否已经按照合同实施和未实施部分的造价。上诉人在一审庭审过程中,多次提出对该事实应进行鉴定,但审判员均置之不理，判决直接认定了该项事实。再次,被上诉人没有证据证明上诉人的行为造成了被上诉人的损失。如前所述,被上诉人仅凭一个无资质的公司出具的清单即主张其损失赔偿,没有依据,且该损失并未实际发生。故被上诉人要求将未付的工程款冲抵损失,另行赔偿215320元,没有任何事实和法律依据。又次,一审判决还支持了被上诉人的违约金主张,该违约金数额高达合同价格的30%,远远超出了法律的规定。退步而言,根据《民法典》及司法解释的规定,违约金数额一般不超过损失的30%，即便本案上诉人违约,造成了被上诉人的损失,违约金的数额亦不能超出其损失的30%,而一审判决按照工程款的30%直接计算违约金,显然大大超出了法律的规定。需要特别指出的是,在本案所涉消防工程中,上诉人除已经完成合同约定的工程外,还根据被上诉人的指示实施了排烟系统工程和防火门工程、装修等,共产生合同外工程款66万元。对于该部分工程款,被上诉人没有确认和支付,加上合同内未付的款项,被上诉人尚欠上诉人工程款100万元。为此上诉人因一审法院对反诉不予处理,已经另行起诉,要求被上诉人支付工程款及承担违约责任。现被上诉人在上诉人已经完全履行合同,完成全部案涉工程施工,却没有依约付清工程款的前提下,却恶意提起诉讼,要求解除“劳务合同关系”,并要求上诉人赔偿损失,支付违约金,完全有悖于诚实信用原则,其起诉没有任何事实和法律依据。

永琪公司辩称，一、上诉人构成违约，应承担赔偿责任。本案双方当事人签订的合同工程内容包括喷淋系统、消火栓系统、自动报警系统与消防联动等，按被上诉人提供的图纸要求预埋、安装，直到该项目消防工程竣工验收，上诉人承包方式为包工包料、包机械设备，合同总价为140万元。被上诉人将消防施工图纸交付给上诉人后，上诉人组织人员进场施工，施工期间双方没有对图纸的内容进行任何修改，上诉人也没有要求项目经理及场地的工长制作现场签证确认合同外工程量及工程价款。施工期间，上诉人以出现合同外工程量为由未经被上诉人同意擅自停工，导致工程停滞一年多仍未完成，延误工程及重招劳务方进场的损失应由上诉人承担。二、防排烟、防火门、防火卷帘门、二次修复喷淋系列及报警系统属于双方签订的《百色生态型铝产业公共实训基地实训大楼消防专项工程劳务合同》的合同内工程。双方合同约定合同外增减工程量以设计变更及现场签证为依据，因被上诉人原因增减的必须有工长和项目经理的签字为准，否则无效，且报成本管理中心审核备案。上诉人称防排烟、防火门、防火卷帘门、二次修复喷淋系列及报警系统属于合同外工程没有事实和法律依据。三、上诉人要求被上诉人结算防排烟、防火门、防火卷帘门、二次修复喷淋系列及报警系统共计66万元后才恢复施工没有事实和法律依据，导致合同无法继续履行。由于上诉人擅自停工并退出工程场地，被上诉人多次催促仍不继续进行施工，造成项目消防工程长期停滞，双方合同已无法继续履行，被上诉人要求解除合同有事实和法律依据。

永琪公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《百色生态型铝产业公共实训大楼消防专项工程劳务合同》；2、判令被告违反合同约定，向原告支付违约金252930元，赔偿原告的经济损失215320元，共计468250元；3、案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年9月24日，由原告为发包方（甲方），被告为承包方（乙方），双方签订《百色生态型铝产业公共实训大楼消防专项工程劳务合同》及《百色生态型铝产业公共实训基地实训大楼消防专项工程承包合同书》，上述合同约定甲方将位于百色市西侧（地号2-0-313）（地号2-0-313共实训基地实训大楼消防专项工程承包给乙方施工安装，工程内容为喷淋系统、消火栓系统、自动报警系统与消防联动等，按甲方提供的图纸要求预埋、安装，直到该项目消防工程竣工验收，乙方根据甲方现场实际已完成的主体情况，按图纸要求进行开墙孔安装，包补孔包挖预埋管土方。承包方式为包工包料，包机械设备，合同总价为140万元包干，已包含综合费、9%税金和管理费等。如乙方自身原因中途退场给甲方造成工期延误及重召劳务方进场损失，由乙方赔偿甲方，乙方已完工程按实际计算量，合同单价按原合同单价的70%进行结算，原合同单价的30%作为甲方损失的补偿。施工工期自甲方提供工作面60天完成，乙方在施工过程中不得随意停工（没有工作面等甲方原因除外），无故停工超过3天的，按自动退场处理，损失由乙方负责，甲方按乙方完成工程量的70%结算，乙方未按期完成工作，每延误一天按1000元向甲方支付违约金。合同按包干金额结算，合同外增减工程量以设计变更及现场签证资料为依据，因甲方原因增减的必须有工长和项目经理的签字为准，否则无效，且报成本管理中心审核备案。合同签订后，原告将消防施工图纸交付给被告施工，被告组织人员进场施工，在施工期间双方没有对图纸的内容进行任何修改，原告于2019年9月24日至2020年8月31日共支付被告工程款1050810元，垫付杂工费用6660元，对施工人员违反安全规定罚款950元，在施工过程中，因被告未按合同约定的工期完工，且于2020年9月10日擅自停工，原告于2020年10月12日向被告发出第001号工作联系函，要求被告马上恢复施工，且必须在2020年10月22日前完成合同范围内的所有工作，2020年10月16日，被告答复原告以因该工程合同外增加工程量（防排烟44万元、防火门11万元、防火卷帘门4万元、二次修复喷淋系列及报警系统7万元，以上工程款共计66万元）由其公司全额垫资，要求原告付清此部分款项后才继续完成余下的工程。2020年10月22日，原告向被告发出第002号工作联系函，提出合同工作内容为按甲方提供的图纸设计整个消防工程以总价包干的形式专业分包施工，应严格履行合同义务，合同外增减工程量，以设计变更及现场签证资料为依据，因原告原因增减的，必须有工长和项目经理签字为准，否则无效，被告未经原告的同意擅自停工，严重影响项目进度，要求被告及时完成项目，否则终止双方的合作。2020年10月23日，被告复函原告提出此项工程款未在施工合同范围内，要求原告单独结算该工程款，支付完成后即恢复施工。因双方就该工程合同外是否增加工程量，是否单独结算该66万元工程款，产生争议，双方协商未果，被告即停工至今，由于被告长期停工，影响了该项目进度，导致合同无法继续履行，原告要求解除双方的合同关系，并对被告未完成的工程量、工程价款，委托长沙时代消防设备工程有限公司百色分公司进行核算并制作消防工程收尾工作内容清单，确认被告未完成消防工程收尾工作的工程价款为556900元，引起本案纠纷，诉至该院。

一审法院认为，原、被告签订的《百色生态型铝产业公共实训大楼消防专项工程劳务合同》及《百色生态型铝产业公共实训基地实训大楼消防专项工程承包合同书》，系双方当事人的真实意思表示，虽合同名称不同但内容一致且未违反有关法律规定，合法有效，双方的承揽合同关系成立，应受法律保护，双方当事人均应按照合同的约定积极履行义务。本案的争议焦点是：1、被告停工的行为是否构成违约，是否承担因此造成的损失；2、原告要求解除双方签订的合同是否符合合同约定。关于被告停工的问题。上述合同签订后，原告即将消防施工图纸交付给被告施工，并于施工期间向原告支付工程款1050810元，垫付杂工费用6660元，履行了合同义务，而被告在施工过程中以工程出现合同外增加工程量如防排烟、防火门、防火卷帘门、二次修复喷淋系列及报警系统共计工程款66万元，要求原告单独结算支付后才恢复施工，但未能提供合同外增减工程量的设计变更及现场签证资料及工长和项目经理签字的证据予以证实，且本案合同按包干金额结算，故其主张因合同外增加工程量要求另结算并停工的理由不成立，被告擅自停工的行为已构成违约，由于被告长期停工，影响了该项目进度，导致合同无法继续履行，原告要求解除双方的合同关系，于法有据，该院予以支持。关于涉案项目停工造成的损失问题。根据合同约定，如乙方自身原因中途退场给甲方造成工期延误及重召劳务方进场损失，由乙方赔偿甲方，乙方已完工程按实际计算量，合同单价按原合同单价的70%进行结算，原合同单价的30%作为甲方损失的补偿。施工工期自甲方提供工作面60天完成，乙方在施工过程中不得随意停工（没有工作面等甲方原因除外），无故停工超过3天的，按自动退场处理，损失由乙方负责，甲方按乙方完成工程量的70%结算。本案中，双方约定合同按总价140万元包干结算，因被告擅自停工按自动退场处理，给原告造成工期延误及重召劳务方进场损失，由被告赔偿原告，被告已完工程按实际计算量，为此原告对被告未完成的工程量、工程价款，委托长沙时代消防设备工程有限公司百色分公司进行核算，确认被告未完成消防工程收尾工作的工程价款为556900元，原告已向被告支付工程款为1058420元，故原告需其他消防施工队完成余下工程产生多支付215320元[1058420元-（1400000元-556900元）]的经济损失，应由被告承担。因双方约定原合同单价的30%作为甲方损失的补偿，故原告主张被告按该约定向原告支付违约金252930元［（1400000元-556900元）×30%］，于法有据，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百七十八条、第七百七十条、第七百七十二条规定，判决：一、确认原告永琪公司与被告神威公司于2019年9月24日签订的《百色生态型铝产业公共实训大楼消防专项工程劳务合同》及《百色生态型铝产业公共实训基地实训大楼消防专项工程承包合同书》于2021年8月4日解除；二、由被告神威公司支付原告永琪公司违约金252930元；三、由被告神威公司赔偿原告永琪公司因停工造成的损失215320元。案件受理费8323元，减半收取4161元，由被告神威公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，就上诉人施工未完成工程部分，被上诉人联系长沙时代消防设备工程公司百色分公司进行核算和报价，该公司报价为556900元，但未实际施工。该公司的经营范围为消防设施工程专业承包等，并不具有鉴定资质。除此之外，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议的焦点为：1、上诉人有无违约行为，应否承担违约责任；2、涉案讼争的防排烟等工程是否属于合同内工程，本案工程造价应如何确定；3、被上诉人主张的经济损失及违约金有无依据。

关于焦点1、2，上诉人以合同总价140万包干的形式承揽施工被上诉人发包的消防工程，合同明确约定按包干金额结算，合同外增减工程量以设计变更及现场签证资料为依据，且须有工长和项目经理的签字为准，否则无效，且报成本管理中心审核备案。本案施工过程中，双方没有对施工图纸内容没有任何修改，也未要求业主变更施工设计，没有经工长和项目经理签字的增减工程量现场签证，因此，不能证实存在增减工程量。上诉人在施工过程中以防排烟等工程属于合同外工程为由，要求被上诉人支付该部分工程款但被上诉人不予同意的情况下，上诉人擅自停工，导致本案工程至今无法完成且上诉人无再履行合同之意，上诉人的行为已构成违约行为，被上诉人有权依合同约定行使合同解除权及由上诉人承担违约责任。一审判决确认双方合同于2021年8月4日解除并无不当，应予维持。

关于焦点3，因上诉人违约，被上诉人可依合同约定向上诉人主张经济损失及违约金，但因被上诉人举证上诉人未施工部分的造价不明，被上诉人的实际损失尚无法确定，导致上诉人已完工部分的造价无法确定。被上诉人提交长沙时代消防设备工程公司百色分公司的核算和报价，仅是相关施工单位的报价且未实际施工，该报价是否符合通常的市场价格不能确定。且该公司的经营范围为消防设施工程专业承包等，并不具有鉴定资质，该报价不能等同于经鉴定确定的价格。被上诉人以该报价作为依据计算已完工工程量造价和经济损失、违约金数额，理由不成立，本院不予支持。对于上诉人未施工完成部分，应由双方当事人共同委托或一审法院指定的鉴定机构对案涉消防工程进行造价鉴定。如当事人不同意鉴定的，也可由被上诉人另行发包给他人施工产生实际施工费用为依据，才能确定被上诉人的实际损失和计算违约金的基数。因此，对于被上诉人主张的经济损失和违约金部分现有证据尚不足以支持，应由被上诉人另案处理。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定部分事实不清，判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持百色市右江区人民法院（2021）桂1002民初3078号民事判决第一项；

二、撤销百色市右江区人民法院（2021）桂1002民初3078号民事判决第二项和第三项；

三、驳回被上诉人广西永琪建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4161元，由上诉人广西神威消防工程有限公司负担2080.50元，由被上诉人广西永琪建筑工程有限公司负担2080.50元。二审案件受理费8323元，由上诉人广西神威消防工程有限公司负担4161.50元，由被上诉人广西永琪建筑工程有限公司负担4161.50元。

本判决为终审判决。

审判长　　郭承峙

审判员　　凌文楼

审判员　　罗翠航

二〇二一年十二月二日

书记员　　李宏超