广州华鼎建设有限公司、广州市登峰实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终10974号

上诉人（原审原告）：广州华鼎建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中111-113号206自编之四房。

法定代表人：曾卫新，职务：总经理。

委托诉讼代理人：宋伟强，广东法丞汇俊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏悦，广东法丞汇俊律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：广州市登峰实业集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区小北路下塘南约直街25号。

法定代表人：刘顺强，职务：董事长。

委托诉讼代理人：林超俭，广东中天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张欣，广东中天律师事务所律师。

上诉人广州华鼎建设有限公司（以下简称华鼎公司）因与被上诉人广州市登峰实业集团有限公司（以下简称登峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初34533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持华鼎公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由登峰公司承担。事实和理由：（一）一审并未查明广州市规划和自然资源局越秀分局所要求登峰公司对涉案地块中的“复耕、复绿”是否属涉案《施工总承包合同》的工程内容。根据《施工总承包合同》第五条的约定：“关于工程质量、单价、及单价所含具体内容的约定。2、拆除该地块内所有建筑物，打掉水泥地面，撤除塑料草皮”以及《工程预算书》清单，可以很明确双方合同中所约定的工程内容为涉案地块中1952.83平方米内“拆除该地块内所有建筑物，打掉水泥地面，撤除塑料草皮”。广州市规划和自然资源局越秀分局所要求登峰公司对涉案地块中的“复耕、复绿”并不是双方施工合同的工程内容。因此一审法院向广州市规划和自然资源局越秀分局所要求登峰公司发函了解涉案地块有关复耕、复绿验收情况是张冠李戴、方向错误。（二）一审法院未查明登峰公司被广州市规划和自然资源局越秀分局复函中所要求整改的广州市越秀区登峰街横枝岗田竂地段（麓湖登峰足球场）整改内容与本案华鼎公司施工工程内容之间的区别。登峰公司被广州市规划和自然资源局越秀分局所要求整改的地块“广州市越秀区登峰街横枝岗田竂地段（麓湖登峰足球场）”总面积有3106.8274平方米，整改的要求是“将地块板房、帐篷、凉亭等临时建筑全部拆除；将地块内硬化地面打掉并软化，严格按照耕地（旱地）使用性质管理使用。”而华鼎公司所要完成的施工工程仅仅是其中的1952.83平方米内的“临时建筑全部拆除；将地块内硬化地面打掉”及“撤除塑料草皮”，对涉案地面进行“软化，复耕、复绿”这并不是华鼎公司的施工工程内容。所以一审法院将广州市规划和自然资源局越秀分局对涉案地块的整体验收与对华鼎公司所施工工程内容的验收混淆在一起是错误的，将不属华鼎公司施工的整改内容的验收也强加在华鼎公司的施工工程内容中是不公平的。（三）关于华鼎公司所施工工程内容验收问题，华鼎公司在其施工范围内已完成施工任务、涉案工程达到验收标准，且实际上也经验收合格。1.涉案工程于2018年12月11日提前竣工当天，即由华鼎公司单位胡铭绍、登峰公司单位总工程师王中巍、越秀区国土资源和规划局稽查大队杨大队长，三方一同在现场进行验收，均认为验收合格。2.接着登峰公司单位总工程师王中巍填写好《单位工程竣工验收证明书》后交由华鼎公司单位胡铭绍在承建单位一栏签名盖章，除承建单位一栏的签名盖章及最下面企业经理“曾茂”“施工负责人“胡铭绍”的签名外，其他的字包括“符合越秀区国土资源和规划局验收标准”均是登峰公司单位总工程师王中巍在将该证明书交给胡铭绍时就已经写好了。该证据表明当时涉案工程已经达到验收标准，登峰公司是认可的。3.胡铭绍代表单位曾多次向登峰公司负责人刘顺强催款，其中在2019年3月26日的短信回复中表示“今日球场已安排整治验收，稍后成再与你联系。”该短信纪录可证实华鼎公司曾多次向登峰公司催款，登峰公司在这一过程中从未对华鼎公司所施工的工程量及工程造价有异议。而且从华鼎公司施工完毕至今，登峰公司从未有口头或书面要求华鼎公司对涉案工程进行返工。（四）涉案地块未能通过广州市规划和自然资源局越秀分局验收是因登峰公司未进行“复耕、复绿”的不作为或消极行为，所造成的后果应由登峰公司承担，一审法院据此认定合同付款条款未成就对华鼎公司而言有失公平。1.华鼎公司完成涉案合同工程施工内容后，华鼎公司工程项目负责人胡铭绍向登峰公司单位多次催款，登峰公司则用各种理由拖延并拒付工程款。据华鼎公司在催款过程中了解，登峰公司在华鼎公司起诉前拒付工程款的理由是因为双方的合同未能进行招投标，登峰公司要追责，故负责人都不敢批给付款。但这并不是登峰公司可以不付款的法定理由或约定理由。2.登峰公司不但拒付华鼎公司应得的工程款，还因不主动完成后续复耕、复绿工作，导致该地块最终没有通过整体验收。根据合同法第四十五条的规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”登峰公司怠于履行后续复耕、复绿工程，为了自己的利益不正当阻止该工程最终通过整体验收，应视为双方合同所约定的付款条件已成就，登峰公司应当按照《施工总承包合同》的约定向华鼎公司支付244003.2元工程款。（五）即使一审法院认为涉案工程未进行验收，根据双方合同约定，登峰公司也有义务向华鼎公司支付50%的进场施工工程款。一审法院认定“被告并未依前述合同在原告进场施工时支付50%的工程款，但原告既未提出异议，且仍按合同约定开展案涉工程的施工，原、被告通过实际履行行为实质上变更了原合同约定。被告应在工程经广州市越秀区国土资源和规划局验收符合标准后一次性支付全部工程款。”该认定与事实不符，华鼎公司为配合登峰公司的需要提前进场施工，并先行垫付费用，进场后华鼎公司曾多次电话提请登峰公司支付50%的工程款，但登峰公司以各种理由拖延，在此种情况下华鼎公司仍本着忠诚、积极履行合同义务的态度积极施工并提前施工完毕。上述事实可以看出，华鼎公司并非没有提异议，更没有变更原合同约定的意思表示。且《施工总承包合同》第四条约定，签订施工合同后，进场施工之日支付合同价的50%。因此，不论涉案工程是否完成并通过验收，只要华鼎公司依约进场施工，登峰公司都应当向华鼎公司支付该50%的工程款。登峰公司理应在2018年12月7日华鼎公司进场施工当日就向华鼎公司支付50%的进场施工工程款，直至今日登峰公司分毫未付，显然已经构成严重违约，登峰公司应当向华鼎公司支付合同价50%的进场施工工程款并承担相应的违约责任。

登峰公司辩称：1.其与华鼎公司签订合同的目的是把原来承租人硬化的地块打掉，软化地面，达到复耕复绿的标准并通过国土部门验收。2.因为华鼎公司的原承租人违规硬化地块导致其被越秀区国土部门行政处罚，要求其复耕复绿软化地面。基于行政处罚，其才与华鼎公司签订涉案合同。合同明确约定涉案工程需要经越秀区国土部门验收合格。3.关于50%进场施工费的问题，施工期只有几天，很短时间，所以双方就约定完工后一次性支付，但完工的前提是要通过越秀区国土部门验收。综上，其不同意华鼎公司的上诉请求，要求其重新施工达到国土部门的验收标准为主。

华鼎公司向一审法院起诉请求：1.登峰公司向华鼎公司支付工程款244003.2元及逾期付款利息6751.17元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕止，其中122001.6元从2018年12月7日起计算；122001.6元从2018年12月21日起计算，暂计至2019年7月31日共为6751.17元）；2.登峰公司向华鼎公司赔偿律师费损失34400.32元。

一审法院认定事实：2018年12月5日，华鼎公司（承包方、乙方）与登峰公司（发包方、甲方）签订《施工总承包合同》，约定“第一条、工程概况：1.工程名称为登峰街田寮地块登峰球场耕地地面软化工程；3.承包范围为详见工程量清单；4.承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，工程量按实结算；5.工程质量为按广州市越秀区国土资源和规划局质量标准验收；6.合同价款为244003.2元（已含税）。第二条、合同工期：工程合同工期总日历天数10天。如有逾期，每逾期一日按合同价款的千分之一向甲方支付逾期违约金。如因此给甲方造成其他损失的，乙方还应负责赔偿。第三条、关于工程价款及结算的约定：本工程采用工程量总价包干的方式。第四条、工程款支付方式：签订施工合同后，进场施工之日支付合同价的50%；施工完毕，待广州市越秀区国土资源和规划局验收符合标准后，七个工作日内工程款支付至结算总价款的100%。第五条、关于工程质量、单价、及单价所含具体内容的约定：2.拆除该地块内所有建筑物，打掉水泥地面，撤除塑料草皮。第六条、甲方责任：3.配合乙方对工程进度的申报，及时组织人员对结算工程量的复核并按约定支付工程款。第七条、乙方责任：2.乙方指派各项工作组专人驻场管理，按甲方要求组织施工保质保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。工程质量需符合广州市越秀区国土资源和规划局标准，如广州市越秀区国土资源和规划局验收不合格须及时返工，直至通过广州市越秀区国土资源和规划局验收。如因此给甲方造成其他损失的，乙方还应负责赔偿。第八条、违约责任：任何一方无正当理由不得擅自解除或变更本合同，否则视为违约，守约方有权要求违约方赔偿由此造成的全部损失。

2019年7月1日，华鼎公司委托广东法丞律师事务所向登峰公司发出《律师函》，称华鼎公司为配合登峰公司工作需要，在未收到登峰公司支付的50%工程款的情况下，先行垫付费用进场施工，于2018年12月11日提前竣工完毕，并由登峰公司及越秀区国土资源和规划局验收合格后交付登峰公司使用。华鼎公司已于2018年12月17日按登峰公司的要求出具正式发票和请款函，但登峰公司至今仍未付款。因此发出该函件要求登峰公司在2019年7月10日前偿还工程款244003.2元等。

2019年7月26日，华鼎公司与广东法丞律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定由华鼎公司委托该律所就其与登峰公司所涉建设工程合同纠纷一案向一审法院提起民事诉讼，律师代理费由华鼎公司按“前期代理费用+后期代理费用”的方式支付，华鼎公司于签订协议3日内先支付律师代理费10000元，后期律师代理费用在华鼎公司收回资金到达账号3日内支付等。同年8月5日，广东法丞律师事务所出具正式发票，收取华鼎公司支付的诉讼律师费10000元。

另查明：2015年11月19日，广州市国土资源和房屋管理局向登峰公司发出编号为穗越国房土监罚字[2015]3号《行政处罚决定书》，称因登峰公司在越秀区××街××寮地段（××路登峰足球场）地块内存在违规搭建足球场、临时建筑和将地面硬化的行为，遂决定对登峰公司作出如下行政处罚：1.对该地块进行复耕，恢复耕地使用性质；2.处以罚款共计93180元等。2016年5月27日，登峰公司支付了罚款93180元。

2017年6月1日，广州市国土资源和规划委员会再次作出《行政处罚决定书》（穗越国规执法[2017]4号），对登峰公司作出处罚，要求登峰公司：将地块板房、帐篷、凉亭等临时建筑全部拆除；将地块内硬化地面打掉并软化，严格按照耕地（旱地）使用性质管理使用。

此外，华鼎公司为证明其承建的工程已经完工并验收的事实，向一审法院提交了如下证据：1.《单位工程竣工验收证明书》，其中写明开工日期为2018年12月7日，竣工日期为2018年12月11日；承建项目名称为涉案工程，实际完成情况为符合越秀区国土资源和规划局验收标准；建设单位审核意见为合格，验收人为王中巍。等等。2.《支付证明单》及增值税发票，《支付证明单》中显示登峰公司已有部分管理人员办理付款审批手续。登峰公司对于《单位工程竣工验收证明书》的三性均不予确认，登峰公司从未对华鼎公司的工程进行验收，华鼎公司提交的该证明书中也无验收单位审核和登峰公司单位盖章。《支付证明单》只是收到华鼎公司的发票后按照公司工作制度办理请款手续，但登峰公司在办理过程中发现不符合付款条件，故不同意付款。至于验收证明书及《支付证明单》中的王中巍确是登峰公司的员工，但其只是物业部的普通员工，且在华鼎公司起诉后的第二天即离职。

华鼎公司为证明其曾多次向登峰公司催款，且在催款过程中登峰公司从未对工程量及工程造价提出异议，案涉工程已通过了验收，向一审法院提交了与登峰公司董事长刘顺强的短信聊天记录，该记录中显示华鼎公司的工作人员在2019年1月7日至5月7日期间曾多次与刘顺强催要工程款项，其中刘顺强在3月26日的聊天对话中称“今日球场已安排整治验收，稍后成再与你联系。”对此，登峰公司质证认为该聊天记录的真实性及合法性予以确认，但关联性不确认。从短信内容可见登峰公司并不同意付款，登峰公司在3月26日告知华鼎公司安排验收即是与原承租人区小聪、广州市规划和自然资源局越秀区分局工作人员李革非共同至场地验收，但广州市规划和自然资源局越秀区分局至今未确认是否通过验收。

2019年12月2日，广州市规划和自然资源局越秀区分局就一审法院了解的登峰足球场有关复耕、复绿验收情况向一审法院回复《关于登峰足球场有关情况的复函》，称：经核查，由于该地块现状部分地面未软化，未达到整改要求的标准，没有围蔽管理，也未进行复耕工作。所以，我局未有对广州市越秀区××街××寮地段（××路登峰足球场）地块就复耕、复绿工程通过验收。

庭审中，登峰公司称案外人区小聪是案涉场地的实际承租人，相应的违法行为也是其实施的，由于华鼎公司未能完成施工，区小聪曾对案涉工程继续进行施工。就区小聪实施的工程内容现无法与华鼎公司实施的工程内容作出区分。

一审法院认为：华鼎公司、登峰公司双方签订的《施工总承包合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效合同。华鼎公司作为施工方承包实施登峰街田察地块登峰球场耕地地面软化工程，根据双方的约定，华鼎公司实施的工程的工程质量需符合广州市越秀区国土资源和规划局标准，如广州市越秀区国土资源和规划局验收不合格须及时返工，直至通过广州市越秀区国土资源和规划局验收为止。而工程款的支付则为分期付款，即在进场施工之日支付合同价的50%；施工完毕，待广州市越秀区国土资源和规划局验收符合标准后，七个工作日内工程款支付至结算总价款的100%。由于案涉工程因工期紧等原因，登峰公司并未依前述合同在华鼎公司进场施工时支付50%的工程款，但华鼎公司既未提出异议，且仍按合同的约定开展案涉工程的施工，华鼎公司、登峰公司通过实际履行行为实质上变更了原合同约定。登峰公司应在工程经广州市越秀区国土资源和规划局验收符合标准后一次性支付全部工程款。根据广州市规划和自然资源局越秀区分局向一审法院所作《关于登峰足球场有关情况的复函》可见，华鼎公司要求登峰公司支付工程款的条件尚未成就。因此，华鼎公司诉请要求登峰公司支付工程款及逾期付款利息，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第一款、第六十条第一款的规定，判决如下：驳回广州华鼎建设有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5577元，由广州华鼎建设有限公司负担。

经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

二审争议焦点是华鼎公司要求登峰公司支付涉案工程款的条件是否已经成就。

华鼎公司与登峰公司于2018年12月5日签订的《施工总承包合同》合法有效。该《施工总承包合同》约定由华鼎公司承包施工登峰街田寮地块登峰球场耕地地面软化工程。2018年12月11日，登峰公司的员工王中巍签署《单位工程竣工验收证明书》，注明涉案工程符合越秀区国土资源和规划局验收标准，建设单位审核意见为合格。华鼎公司据此要求登峰公司支付工程款。《施工总承包合同》第四条工程款支付方式约定：“签订施工合同后，进场施工之日支付合同价的50%；施工完毕，待广州市越秀区国土资源和规划局验收符合标准后，七个工作日内工程款支付至结算总价款的100%。”而广州市规划和自然资源局越秀区分局于2019年12月2日函复一审法院，该局未有对广州市越秀区××街××寮地段（××路登峰足球场）地块就复耕、复绿工程通过验收。虽然华鼎公司上诉主张其施工内容为合同第五条约定的“拆除该地块内所有建筑物，打掉水泥地面，撤除塑料草皮”，广州市规划和自然资源局越秀区分局要求登峰公司对涉案地块中的“复耕、复绿”并不是双方施工合同的工程内容，但双方合同第一条约定工程名称为登峰街田寮地块登峰球场耕地地面软化工程，且双方约定涉案工程需由国土资源和规划部门验收符合标准才结算付款，可见，涉案工程的目的是耕地地面软化，且达到国土资源和规划部门验收符合标准。因涉案工程尚未通过广州市规划和资源资源越秀区分局验收，一审法院认定华鼎公司要求登峰公司支付工程款的条件尚未成就，符合双方合同约定。华鼎公司上诉请求判令登峰公司支付涉案工程款及利息，本院不予支持。至于华鼎公司主张登峰公司应按合同约定向其支付50%的进场施工工程款问题，虽然双方在合同中约定，签订施工合同后进场施工之日支付合同价的50%工程款，但由于涉案工程工期紧等原因，登峰公司并未依前述合同在华鼎公司进场施工时支付50%的工程款，但华鼎公司既未提出异议也没有要求登峰公司依约支付该部分款项，仍按合同的约定开展案涉工程的施工，一审法院据此认定华鼎公司、登峰公司通过实际履行行为实质上变更了原合同约定，有事实依据。华鼎公司上诉请求判令登峰公司先支付50%的工程款，本院不予支持。华鼎公司可在工程经广州市规划和自然资源越秀区分局验收符合标准后一次性再向登峰公司主张支付全部工程款。

综上所述，华鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5577元，由上诉人广州华鼎建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　官润之

审判员　　李　琦

审判员　　刘　欢

二〇二〇年六月二十三日

法官助理戴巧利

书记员周蓓