信阳市光州园林绿化工程有限公司、新乡市帝博置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申3235号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：信阳市光州园林绿化工程有限公司。住所地：河南省潢川开发区美景商贸广场A座301号。

法定代表人：黄伟强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱桂东，该公司员工。

委托诉讼代理人：侯应起，河南三多律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新乡市帝博置业有限公司。住所地：河南省获嘉县文化路路东党校院内。

法定代表人：刘金泉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯红兰，河南博苑律师事务所律师。

再审申请人信阳市光州园林绿化工程有限公司(以下简称光州园林公司)因与被申请人新乡市帝博置业有限公司（以下简称帝博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2021）豫07民终539号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

光州园林公司申请再审称，（一）一、二审判决认定事实错误。1.（2021）豫07民终539号民事判决以未将《绿化升级改造承包合同》作为委托鉴定的主要检材，否定《普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程造价鉴定意见书》鉴定意见（一）的客观性不符合事实。该鉴定意见书在程序上也完全按照法定程序进行鉴定；在初稿形成后全面、充分征求了双方当事人的意见，是完整的、客观真实的反映了案涉工程的工程量和工程造价鉴定意见；在该鉴定意见书中始终将《绿化升级改造承包合同》作为委托鉴定的主要检材，而且至少四处引述了《绿化升级改造承包合同》的相关内容。2.一审法院依职权委托鉴定缺乏法律依据，属于是典型的滥用职权的行为；其委托的鉴定方法，鉴定检材及其内容始终未告知当事人。一审法院委托鉴定机构的委托事项、补充鉴定的范围、鉴定的内容和鉴定方法均不符合当事人在合同中的约定。光州园林公司提供的证据苗木验收单中，帝博公司已经签字确认苗木价格，而一审法院主观要求在补充鉴定时，不考虑材料价格，严重侵害了光州园林公司的权益，而合同中已经明确了双方是包工、包料施工。对于应当计入总价款中的间接费、文明施工费、各项规费、应当计入的企业利润等均没有计算在内。（二）原审判决程序违法。1.如对鉴定意见有异议，根据《民事诉讼法》第七十八条之规定，人民法院应当通知鉴定人到庭作证，但未通知鉴定人到庭作证。在二审诉讼中光州园林公司书面申请鉴定人出庭质证，但二审法院毫无理由口头拒绝。2.应当回避的承办法官未能依法回避。光州园林公司在一审诉讼中发现合议庭人员明显的偏袒帝博公司的言辞，依法提出了回避申请，但是一审法院武断予以驳回。鉴于本案属于发还重审案件，前二审法官对鉴定意见的先天性的观点必然影响案件的判决结果。3.上诉后仍然由原合议庭审理，光州园林公司势必面临更加不利的后果，已经不敢提出回避申请，导致了法律规定的回避制度虚设。（三）案涉工程争议的工程价款是双方验收交付时的工程量和工程价款，帝博公司在本案诉讼期间收集的证据不能证明验收交付时的工程量和工程价款，也不能否定光州园林公司提供的双方认可的验收单、签证单的客观性和真实性，而一审判决认定帝博公司在验收后收集的全部证据，是对帝博公司的偏袒。综上，光州园林公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第七项之规定，特向贵院依法申请再审。

帝博公司提交意见称，（一）普罗旺世景观示范区绿化升级改造工程造价补充鉴定意见，是法院为了查明案件事实，依职权进行的补充鉴定，符合案件客观事实和法律规定。光州园林公司在起诉书及庭审中，均自认在2019年4月30日双方对涉案工程进行了验收，尽管帝博公司不认可验收单上“周磊”的签字，但是法院最终结合聊天记录认定了2019年4月30日验收单对所干工程量的验收。原审法院在确定工程量的基础上，依据双方合同约定的计价方式，委托鉴定机构对工程造价补充鉴定是正确的。（二）帝博公司原一审提交的公证文书，系案件在审理期间所做出的，符合证据的规定，可以作为证据使用。综上，一、二审认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求驳回光州园林公司的再审申请。

本院经审查认为，（一）关于工程价款的结算依据问题。根据帝博公司与光州园林公司签订的《绿化升级改造承包合同》第三条：“结算方式：1.结算方式=据实结算。2.签证变更计算原则：依据乙方（光州园林公司）出具的工程项目单价计算。3.乙方未出具工程项目单价的按照定额计价”，双方约定的结算方式为据实结算，合同附件约定项目单价的按照约定计算，没有约定的按照08定额计价，鉴定机构出具的补充鉴定意见采用了合同约定的计价方式。光州园林公司主张2019年4月30日验收单上的单价应是双方的结算依据，经审查，从双方当事人就验收问题进行沟通的微信聊天记录来看，双方当事人对涉案工程量有比较充分明确的沟通，但对于变更单价的问题并没有明确达成合意，且光州园林公司也未提供其他相关证据足以证明双方改变了合同约定的工程单价。故生效判决认定了鉴定机构出具的补充意见并依据双方合同的约定确定结算依据，并无不当。（二）关于原审程序问题。经审查，获嘉县人民法院2020年12月21日庭审笔录记载：合议庭针对光州园林公司提出的回避申请，依法向院长进行汇报后认为不符合《民事诉讼法》及相关规定关于回避的情形，予以驳回。一审法院对光州园林公司提出的回避申请的处理符合《民事诉讼法》的规定，程序合法。光州园林公司对补充鉴定意见的异议内容为工程计价方式不正确，该异议内容属于法院依法作出认定的范围，并不属于鉴定机构的专业意见，故一审法院未通知鉴定人出庭作证并无不当。综上，光州园林公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二项、第七项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回信阳市光州园林绿化工程有限公司的再审申请。

审 判 长　辛季涛

审 判 员　蒋瑞芳

审 判 员　李百福

二〇二一年五月二十八日

法官助理　王**芳

书 记 员　伊浩天