鸿远钢构有限公司与宁波星炬贸易发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京03民终8444号 上诉人（原审原告，反诉被告）：鸿远钢构有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区***上何村（***火科技园区）。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：宁波星炬贸易发展有限公司，住所地***税区兴业中路17号01幢210室。 法定代表人：***，执行董事。 破产管理人：北京炜衡（宁波）律师事务所。 委托诉讼代理人：**，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。 上诉人鸿远钢构有限公司（以下简称鸿远公司）与被上诉人宁波星炬贸易发展有限公司（以下简称星炬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初43864号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿远公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持我方一审诉讼请求或者发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案双方签订《钢结构工程加工承揽合同》两份，两份合同分别约定包干价为555元与997137元。后星炬公司共支付工程款共计5337710元。星炬公司在上述合同上**并由公司负责人***签字，鸿远公司一审中递交的《会议纪要》系***代表星炬公司签订，星炬公司亦认可***系其公司工作人员。以上证据已经充分证明星炬公司应支***公司相应的剩余工程款以及违约金。一审认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院认为鸿远公司应证明自己按约定完成了合同之外的增项，但庭审中没有一方提到有增项的事实。三、鸿远公司在一审中亦提交了一份《工程竣工验收申请表》的复印件，上面明确写着同意竣工验收并有项目部的负责人签字确认。该证据因系***公司的工人拍照发给鸿远公司，故原件没有在鸿远公司手中，该证据与《会议纪要》中记载的内容一致，且星炬公司亦从未提出要求鸿远公司完工或起诉违约等情形，该工程已经竣工验收存在高度盖然性，应当按照民事诉讼法解释第108条予以认定。四、鸿远公司与星炬公司商谈合作，签订合同以及后续的沟通交接均是与***进行，对***公司而言，***代表星炬公司结算尾款是有理由相信的。不管***是有代理权或是表见代理，会议纪要均是星炬公司的意思表示。一审中鸿远公司申请***作证，但证人上线后因系统原因掉线，法庭不应当认为是证人主观不发表证言。五、一审认定诉讼费错误，鸿远公司主张金额为1209427元，应交诉费为15685元，但一审认定为31370元，星炬公司反诉金额相差不大，诉讼费却只有7317元。 星炬公司辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。本案是两个施工合同纠纷，对于这样的施工工程对方应举证证明工程进度、工程金额、工程是否结算等，但一审时对方证据并不足。具体意见和我方一审答辩意见一致。 鸿远公司向一审法院提出诉讼请求：1.星炬公司支付我方工程款1209427元。2.星炬公司支付利息，一笔以604713.5元为基数，按照LPR计算，自2019年5月30日起算至这笔604713.5元清偿完毕之日止，另一笔也以604713.5元为基数，按照LPR的标准自2020年1月1日计算至实际清偿完毕之日止。 星炬公司提出反诉请求：1.鸿远公司支付我方代办签证费、机票费31101元、人工费259039.12元、安全违章罚款人民币2000元、2017年5月至2018年1月食宿费人民币25669.62元、工程车辆费103.47元、2017年5月至2017年12月物流车辆使用费707437.5元、鸿远公司领用星炬公司物资费用67500.65元。2.鸿远公司支付上述款项的利息，以1092851.36元为基数，按照LPR从2021年9月16日，算到1092851.36元支付完毕之日止。3.鸿远公司支付违约金111万元。 一审法院认定事实如下：2016年10月25日，星炬公司与鸿远公司在北京市签订钢结构工程加工承揽合同，主要约定就印尼苏拉威西岛镍铁工业园项目，星炬公司***公司定做高炉自备电厂钢结构厂房等，并***公司提供图纸范围内钢结构材料的安装、制作。一次性包干价555万元，包括材料制作费444万元，工程安装费111万元。此价款为含税价格，该价款己包含承揽方为履行本合同项下全部义务（按定作方要求制作定作物并提供服务）而发生的全部成本、货用、税金及利润，包括（但不限于）原材料费用、人工费用、辅料费用、包装费用、运输费用、保险费用、安装费用、质保费用等，即包括了承揽方为履行本合同所能预见和不能预见的一切风险和可能产生的费用。工程总工期60个工作日。本合同签订后7个工作日内，星炬公司支付总价的30%。钢立柱材料开始制作，并经定作方书面确认后7个工作日内，星炬公司支付总价的20%。发货前，定作方在承揽方工厂对定作物验收无误后，星炬公司支付总价的20%。主构件吊装完毕，且经星炬公司验收合格3个工作日内，星炬公司即支付总价的10%。屋面板安装完毕，且经星炬公司验收合格3个工作日内，星炬公司即支付总价的10%。剩余10%作为工程质量保证金。质保期满且工程无任何质量问题或后期服务问题，星炬公司在质保期满后10个工作日之内***公司无息支付剩余质保金。本合同质保期为12个月，自合同标的竣工验收合格，星炬公司出具书面竣工验收报告之日起算。星炬公司交付的设计图纸、说明和有关技术资料，为施工的有效依据。开工前10日内由星炬公司组织设计交底和三方会审作出会审纪要，作为施工的补充依据。双方均不得擅自修改。竣工工程验收按钢结构有关规范，由星炬公司、鸿远公司共同进行验收，必要时也可会同第三方质检机构共同验收，工程质量验收标准应按中国建筑工程相关规范验收，验收合格。鸿远公司如未按合同约定、进度要求、质量要求施工，或未按约定履行本合同的，则星炬公司有权追究鸿远公司的违约责任，鸿远公司需按照本合同总金额的20%向星炬公司支付违约金。本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均适用中华人民共和国法律法规。 2016年12月19日，星炬公司与鸿远公司又签订一份钢结构工程加工承揽合同，主要约定工程为高炉自备电厂干煤棚钢结构工程。一次性包干价997137.49元，包括材料制作费797710元，工程安装费199427.49元。此价款为含税价格，该价款己包含承揽方为履行本合同项下全部义务（按定作方要求制作定作物并提供服务）而发生的全部成本、费用、税金及利润，包括（但不限于）原材料费用、人工费用、辅料费用、包装费用、运输费用、保险费用、安装费用、质保费用等，即包括了承揽方为履行本合同所能预见和不能预见的一切风险和可能产生的费用。总工期60个工作日。本合同签订后7个工作日内，星炬公司支付总价的30%。钢立柱材料开始制作，并经定作方书面确认后3个工作日内，星炬公司支付总价的20%。发货前，定作方在承揽方工厂对定作物验收无误后，星炬公司支付总价的20%。主构件吊装完毕，且经星炬公司验收合格7个工作日内，星炬公司即支付总价的10%。屋面板按照安装完毕，且经星炬公司验收合格7个工作日内，星炬公司即支付总价的10%。剩余10%作为工程质量保证金。质保期满且工程无任何质量问题或后期服务问题，星炬公司在质保期满后10个工作日之内***公司无息支付剩余质保金。本合同质保期为12个月。自本合同项下定作物竣工验收合格，定作方出具书面竣工验收报告之日起计。工程质量验收标准应按中国建筑工程相关规范验收，验收合格。鸿远公司如未按合同约定、进度要求、质量要求施工，或未按约定履行本合同的，则星炬公司有权追究鸿远公司的违约责任，鸿远公司需按照本合同总金额的20%向星炬公司支付违约金。本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均适用中华人民共和国法律法规。 合同签订***公司赴境外履行合同，但合同履行过程中双方发生争议。一审庭审过程中，鸿远公司提交一份会议纪要，该纪要主要内容为：自星炬公司在印尼苏拉威西岛镍铁工业园建设高炉自备电厂干煤棚钢结构工程***公司承建，承建方式：包工包料。承包内容及金额、付款方式（详见合同，主厂房合同编号NBXJ16NS-0081、干煤棚合同编号：NBXJ16NS-0089及工程量清单），该工程于2018年1月20日前按双方合同约定的时间内全部施工完毕，并验收合格并已交付（并无任何质量及相关安全问题）。工程交付完毕后工程尾款1209427元尚未支付。2018年期间鸿远公司多次发函至星炬公司催付工程尾款，一直得不到星炬公司的回复，准备起诉星炬公司之时，2019年1月30日星炬公司委托******公司进行协商工程尾款支付事项，经双方共同协商，星炬公司承诺于2019年5月30日支付尾款50%，即604713.5元人民币，剩余50%2019年年底一次性支付完毕，如果星炬公司拒不支付，属于违约，所造成违约***远公司所产生的相关费用均由星炬公司承担并负有相关法律责任。该会议纪要落款处有鸿远公司**和负责人签字，星炬公司落款处没有**，仅有“***”签字字样。鸿远公司提交该证据欲证明星炬公司委托***协商工程款事宜，双方确认了欠款事实和付款时间。星炬公司质证称：***曾是我司职工，现已离职，会议纪要是他签订的，但是我们从未授权他进行结算，不认可鸿远公司证明目的。鸿远公司申请***作为证人出庭作证，法院为其安排了线上开庭，但***未陈述相关事实即自行下线。法院就评估鉴定有关事项向双方进行了释明，但双方均不申请。 一审法院认为：本案合同的履行系在我国境外，故本案应属涉外案件。当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。现星炬公司、鸿远公司在合同中明确约定法律适用问题，因此本案应按约定适用我国法律。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对本诉，鸿远公司收到的款项与其主张的欠付款项之和已经超过两份合同约定的总价之和，因两份合同均系包死价，鸿远公司应当证明自己全面履行了合同项下的全部义务，工程验收合格，还应当证明自己按约定完成了合同之外的增项，且双方就该部分完成了结算。现鸿远公司没有提供直接证明其施工完成情况的证据，又不申请进行评估鉴定，其申请证人***出庭作证，但***没有发表证人证言，仅凭鸿远公司提交的一份没有星炬公司**的会议纪要，法院无法确认鸿远公司主张的事实，故对其诉讼请求不予支持。就反诉而言，星炬公司提出鸿远公司在施工中大量欠费，拖延工期，但其自认提交的全部证据均形成于我国境外，却没有依法进行公证认证，故证据不符合我国法律规定的形式要求。法院无法据此认定星炬公司主张的相关事实，对其反诉全部不予支持。 综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用 本院二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿远公司提交了其委托诉讼代理人***与***的谈话笔录，谈话内容为，***本人称其大老板为***，因在印尼建厂房需要找到鸿远公司签合同，合同送到北京泰标进出口有限公司（以下简称泰标公司）**，泰标公司与星炬公司都是***的公司，其劳动关系在泰标公司，法务部、人员的社保都在泰标公司，星炬公司的章也在泰标公司，其与***是表兄弟关系，***对其作证没有意见，与鸿远公司的两份合同是其签名，项目由其负责，2018年工程结束，还差100多万没有支付，2019年公司给其买机票让其去谈判，其于2019年1月30日谈成，工程没有增项，其有书面授权，但2020年离职后，留在公司了，公司不给他。星炬公司质证称，***自认与星炬公司无劳动合同关系，其没有星炬公司的明确授权或事后认可，不能代表星炬公司，而且即使是公司员工，也无权作出超越职权的决定。 另查明，浙江省宁波市中级人民法院于2021年12月22日作出（2021）浙02破申28号民事裁定书，裁定如下：一、受理申请人北京聚源鼎科技有限公司对被申请人宁波星炬贸易发展有限公司的破产清算申请；二、指定北京炜衡（宁波）律师事务所为本案破产管理人。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。人民法院就案件争议事实的确认，应以当事人提交的证据为基础。根据司法解释的规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故在当事人不能就案件争议事实充分举证的状态下，人民法院无权根据存在争议的证据确认案件事实。 本案争议所涉及工程位于境外，当事人除提交合同作为证据外，未能就合同履行事实充分举证。因涉案合同均为包死价，鸿远公司收到的款项与其主张的欠付款项之和已经超过两份合同约定的总价之和，故鸿远公司作为主张对方欠付其工程款的一方，应当就双方存在工程增项约定或确认、增项实际发生的事实、增项质量符合标准以及双方就增量部分工程款形成一致意见等事项提供证据予以证明。现鸿远公司提交的证据，仅为星炬公司未**确认的会议纪要。该会议纪要显示系星炬公司委托***进行协商工程尾款支付事项，***公司不能提交星炬公司的委托文件或能够证明委托事实存在的其他证据。因***并非星炬公司员工，且星炬公司对委托事宜、会议纪要均不予认可，在并无其他证据作证的状态下，本院对会议纪要及***个人陈述内容的证明效力不予确认。鸿远公司的上诉意见与其举证事实不一致。鸿远公司的上诉理由中对***身份的描述与其在二审诉讼中提交谈话笔录中***对身份的自认也不一致。对鸿远公司在二审中所提交证据的真实性，本院不予采信。对鸿远公司关于一审法院认定事实错误的上诉主张，本院不予支持。鸿远公司另提出一审诉讼费分担问题，一审法院已予以处理，并无不当，本院不再赘述。 综上所述，鸿远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15685元，***钢构有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　坤 审 判 员　夏　莉 二〇二二年十月三十一日 法官助理　*** 法官助理　佳　丽 书 记 员　***