焦作市黎阳建筑安装工程有限公司、焦作市东成房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫民终1418号

上诉人（一审原告）：焦作市黎阳建筑安装工程有限公司。住所地：河南省焦作市人民路常宏社区277号。

法定代表人：张清尚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何海旺、侯志欣，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：焦作市东成房地产开发有限公司。住所地：河南省温县古温大街中段新时代小区1号楼1楼北1层。

法定代表人：李迎春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王广超，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨秀清，河南路德律师事务所律师。

上诉人焦作市黎阳建筑安装工程有限公司（以下简称黎阳公司）与上诉人焦作市东成房地产开发有限公司（以下简称东成公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服河南省焦作市中级人民法院（2017）豫08民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黎阳公司的委托诉讼代理人何海旺、侯志欣，上诉人东成公司的委托诉讼代理人王广超、杨秀清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黎阳公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项判决内容：改判东成公司在一审判决的工程款数额基础上增加支付黎阳公司工程款23704184.99元及逾期利息和滞纳金（自起诉之日按每日1%计算）；2.依法改判一审判决第二项判决内容：改判黎阳公司有权对温县新东未来城1#、2#、3#楼及人防、商铺、地下车库工程以折价或拍卖的价款，在36207128.04元范围内享有优先受偿权；3.一、二审诉讼费用由东成公司承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案工程造价数额错误，少认定工程造价10154184.99元。1.少认定合同固定单价承包范围外工程造价9509433.42元，具体如下：（1）桩基础工程不在合同约定的固定单价承包范围内，应另行计取黎阳公司实际施工的桩基础工程款，一审判决少计桩基础工程款90万元。（2）消防工程不在合同约定的固定单价承包范围内，应另行计取黎阳公司施工的消防工程款，一审判决少计消防工程款1303211.19元。（3）入户防盗门、人防门、百叶窗、外墙真石漆、外墙面砖、墙面石材、不锈钢栏杆、室内钢梯均不属于土建工程，不属于合同约定的承包范围，黎阳公司实际施工应另行计取该部分工程款，一审判决少计该部分工程款7306222.23元。2.少认定变更、签证工程造价644751.57元。二、一审判决认定的已付工程款数额错误，多认定已付款1355万元。1.一审判决在未查清黎阳公司现场施工负责人闫小毛借支的16678008元款项是否实际支付，如何支付的情况下，直接认定为工程款，显属错误。闫小毛出具凭证的16678008元实际收到的款项数额为12811558元。2.黎阳公司已返还东成公司上述借支款中的1355万元，该1355万元应当在已付款中扣减。三、一审判决欠付工程款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方合同第十条第2项约定：如甲方拖延支付工程款，超过3日后，甲方应向乙方增加支付应付款的利息和滞纳金（按每日1%计算），工期顺延，并赔偿给乙方造成的一切损失。根据合同约定，拖延支付工程款的利息和滞纳金为每日1%。

东成公司辩称，一、一审法院认定桩基础工程、消防工程、入户防盗门、人防门、百叶窗（两个室外飘窗板之间百叶窗）、外墙真石漆、外墙面砖（住宅楼）、墙面石材（商铺）、不锈钢栏杆（室内）、室内钢梯在合同约定的固定单价承包范围内，事实认定正确。双方签订的《建设工程施工合同》第二条第2款明确约定工程承包内容以甲方提供的图纸为准，2017年8月22日河南华天中图建筑规划设计有限公司图纸设计证明上述工程包含在图纸内，且双方签订的《补充协议》第一条对建设工程施工合同的第二条第2款第（1）项进行了修改，明确约定桩基工程属于合同范围；《补充协议》第二条明确约定消防工程属于合同范围。二、一审法院认定变更、签证价款为507576.27元属于事实认定正确。根据ZJL20180529号鉴定意见书第18页1#、2#、3#号楼变更签证和材料价格调整变更签证共计507576.27元，该鉴定意见书是依据黎阳公司提供的变更签证及现场勘查做出的。三、一审判决认定的已付工程款数额正确，1355万元属于闫小毛与东成公司之间的借款。16678008元属于东成公司向黎阳公司支付的工程款，与闫小毛和东成公司之间的1355万元借款无关。

东成公司上诉请求：1.撤销（2017）豫08民初55号民事判决，依法发回重审或依法改判，驳回黎阳公司诉请；2.一、二审诉讼费用由黎阳公司承担。事实和理由：一、黎阳公司未施工的工程款为2140187.67元，一审法院并未将该部分工程款予以扣除。二、一审法院在计算桩基工程时所参考的造价标准过高，应以实际造价为准计算。三、一审法院在计算消防工程时所参照的价格标准与事实不符，应当以黎阳公司实际支出工程款进行计算。四、一审法院在认定合同范围外工程款时，对通风工程的数额进行了重复计算，应当予以扣除。五、一审法院在计算东成公司应当向黎阳公司支付的工程款时，对人防工程计算时所依据的面积错误。六、一审法院在计算东成公司已付工程款时未将东成公司替黎阳公司交纳的民工工资保证金75万元及垫付的小区地下车库出入口棚工程款60万元予以折抵。七、一审法院判决时未考虑质量保证金的问题，东成公司不应当支付黎阳公司5%质量保证金，并且在质量保证金中含有东成公司向黎阳公司支付的50万元线路款。八、东成公司为黎阳公司垫付的用于购买家电的促销活动费用总计1334400元，此款项应在总工程款中扣除。九、黎阳公司在工程施工过程中多次不按进度进行施工，东成公司多次对其进行罚款，该罚款928000元理应从工程款中扣除。

黎阳公司辩称，一、鉴定得出的未施工工程价款依法不应扣除。案涉工程未经竣工验收，东成公司已投入使用，应视为案涉工程已按合同约定竣工验收合格。一审判决在未施工工程上认定事实清楚，适用法律正确。二、根据施工合同第二条约定，桩基工程不在黎阳公司固定单价承包范围内，黎阳公司实际施工了桩基工程，鉴定机构按照图纸工程量和信息价计算桩基工程款完全正确，桩基工程价款应按鉴定价款1442671.98元计入工程总价款中。三、根据施工合同第二条的约定及东成公司出具的回复完全可以证明，消防工程不属于黎阳公司承包范围，不在黎阳公司固定单价承包范围内，黎阳公司实际施工了消防工程，应当按照鉴定价款1793409.9元计入。四、鉴定意见中通风工程与消防工程已分别计算，且该两项均不在黎阳公司承包范围内。五、一审判决认定人防面积正确，东成公司主张按照人防设计院审核面积确定人防面积计入不符合合同约定。六、东成公司代黎阳公司交纳的农民工工资保证金，相关票据已开至东成公司名下，黎阳公司并未拿到该笔保证金，不应在工程款中扣除。东成公司支付张小兴的款项与黎阳公司承包范围内及承包范围外增加施工工程均没有关系。七、案涉工程东成公司已于2017年3月实际投入交付购房业主使用，应视为竣工验收合格，且至今已近两年，早就超过了一年的质保金退还期限，不存在留存质量保证金的问题。闫小毛出证明与黎阳公司无关，闫小毛代表黎阳公司放弃利益。八、黎阳公司同意承担房屋促销费用的前提是所售房屋的价款用以支付工程款，事实上所售房屋价款并未支付给黎阳公司，且东成公司一审主张的促销费用为20万元，二审却上诉了1334400元，显属捏造高额花费。九、东成公司不是行政主体不具备罚款资格，如罚款属于违约款项，东成公司应当提出诉讼请求。一审中东成公司未提出反诉请求，也未提出在工程款中扣减的反驳意见。罚款不属于一审审理范围，也不属于上诉范畴事项，二审应不予审理。

黎阳公司向一审法院起诉请求：1.依法判令东成公司支付黎阳公司工程款30687326.62元及逾期付款利息和滞纳金(自起诉之日至判决确定的还款之日以逾期付款数额为基数按每日1%计算逾期支付利息和滞纳金);2.判令黎阳公司对其承建的“新东未来城1#2#3#楼及人防、商铺、地下车库工程”拍卖或折价款享有法定优先受偿权;3.本案诉讼、保全及鉴定费用由东成公司承担。2018年6月22日请求变更第1项诉讼请求为:依法判令东成公司支付黎阳公司工程款36447128.03元及逾期付款利息和滞纳金(自起诉之日至判决确定的还款之日以逾期付款数额为基数按每日1%支付逾期利息和滞纳金)。

一审法院认定事实：2015年1月，东成公司作为发包方（甲方）与承包方黎阳公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定:工程名称:温县新东未来城1＃、2＃、3＃楼及人防、商铺、地下车库工程。地点位于温县××街××路××东北角。本工程为框架结构，地下一层，1＃楼地上17层，2＃、3＃楼地上18层，总建筑面积约60000平方米。工期自桩基验收合格，具备施工条件，合同签订之日起计算，有效工期500天，不可抗力的影响，工期顺延。

工程承包范围及承包方式中约定:1、温县新东未来城1#、2#、3#楼、地下车库、人防工程、商铺的施工图纸内容(土建部分),具体约定如下:（1）住宅、商铺室内均为毛墙、毛地、楼、地面在浇筑混凝土时找平，顶板腻子批白(厨房、卫生间不批白)。（2）地下室、车库、人防工程地面均为水泥净面，随浇随抹一遍成活，墙、顶为仿瓷涂料。（3）电梯前室墙面为白色乳胶漆，地面为普通防滑地板砖，3层以下步梯台阶铺贴墙砖，3层以上不做。步梯间墙、顶为仿瓷涂料、台阶为水泥净面。（4）窗户为普通彩铝、双层玻璃窗(4+9+4)。（5）外墙保温为50mm厚B级阻燃聚苯乙烯板。（6）地下室、地下车库、人防工程的外墙、地面防水采用聚氨酯防水材料，屋面采用丙纶布防水材料，主楼、商铺屋面采用SBS防水材料，有屋面防水保护层要求的屋面做法改为:钢筋直径4mm间距500x500的混凝土(C20),其他做法取消。2、下面项目不属于乙方承包范围:(1)土方的开挖、运输、回填，桩基础，室外管网、室外电网、沟等设施、设备。(2)空调、通风系统、电梯系统及配套工程。(3)墙体的隔音降噪、轻钢雨棚(划掉)。(4)室内门均不属于乙方承包范围以内。(5)水、电等安装工程，乙方负责如下工作:给水，楼外1.5米以内至户内最近的厨房或卫生间进行1米处，且安装普通水嘴;排水按图施工至室外1.5米处，电:电表箱以上的线路只预埋管子，电表箱以下按照图纸施工，但只做预埋，不穿线，不安装开关、插座、灯具等;公共区域的普通照明。其余各种设施、设备及暖、通、气等工程均不在乙方承包范围以内。(6)商铺室外地面、台阶面层以外。(7)室内环境检测。(8)主楼室外空调机板不做。工程承包方式:包工包料(以甲方提供图纸与合同内容施工)。

合同价款约定:1、住宅、商铺、地下室、车库:建筑面积约定57520平方米，单价1190.00元/㎡，合计金额:68448800元(大写:陆仟捌佰肆拾肆万捌仟捌佰元整)。2、人防工程:建筑面积约2490㎡，单价1900.00元/㎡，合计4731000元(大写:肆佰柒拾叁万壹仟元整)。3、暂定合同总价73179800元(大写:柒仟叁佰壹拾柒万玖仟捌佰元整)，该价格是参照现行市场价格取定，施工期间若主材价格涨幅超出5%，据实调整。钢材基数定为每吨3200元，另约定甲方给乙方价值1440万商品房顶乙方工程款。4、因设计变更、工程量增减，按现场签证据实结算，结算执行河南省现行定额及相关规定，并按本工程类别取费。设计变更应提前7日，以书面形式通知乙方。5、建筑面积计算执行河南省建筑工程现行的相关规定。按外墙保温隔热层外边线计算建筑面积。6、阳台计算全面积。7、决算时按以上约定，核算建筑面积(决算时按实际面积结算多退少补)。工程款支付办法、节点中第4约定:二次结构完成50%时，甲方再付给乙方工程款200万元，二次结构全部完成，甲方付到暂定合同总价的55%，即40248890元，此款不含桩基、消防工程款。第5约定:工程验收备案后甲方付到暂定合同价的95%，即付到69520810元。决算后除留总价5%的质量保证金外，余款3日内付清。质量保修金期限为一年，到期后3天内无息结清。

双方同日签订的补充协议约定:一、桩基工程款造价90万元，超出部分由甲方负担。桩基公司应提交竣工资料、税金、管理费等费用。二、消防工程造价30元/㎡，超出部分由甲方负担。

双方签订合同后黎阳公司开始施工，2015年9月10日至2017年3月8日，东成公司向黎阳公司支付工程款45984955元，2015年6月25日至2017年3月6日，东成公司向黎阳公司委托代理人闫小毛支付工程款16678008元。东成公司已支付工程款共计62662963元。黎阳公司于2017年3月27日向东成公司邮寄建筑工程结算书，2017年4月5日向河南省温县人民法院提起诉讼，要求东成公司支付剩余工程款及逾期利息和滞纳金。

一审法院根据双方申请委托中建联勘测规划设计有限公司对涉案工程进行鉴定，鉴定机构依据黎阳公司申请及主张作出ZJL20180528号鉴定意见及补充说明为:(一)合同约定范围外黎阳公司施工工程:10778329.7元，1.非人防工程:7278514.61元(2号楼通风工程:14535.12元，3号楼通风工程:37513.38元，地下车库通风工程：156009.39元)；2.人防工程：263733.21元（人防部分通风工程：27967.7元）；3、桩基工程:1442671.98元;4、消防工程:1793409.9元。(二)变更、签证部分:1152327.84元(1号楼变更签证394175.84元、2号楼变更签证398809.81元、3号楼变更签证358507.36元、材料价格调整834.83元)。(三)合同约定方式计算的建筑面积60014.45㎡，1、1号楼建筑面积:15599.14㎡；2、2号楼建筑面积:15956.52㎡；3、3号楼建筑面积:16012.15㎡;4、地下车库建筑面积:12446.64㎡,(1)非人防建筑面积:9434.72㎡;(2)人防建筑面积:2777.8㎡；(3)地下室非人防建筑增加面积:234.12㎡。

依据东成公司申请及主张作出ZJL20180529号鉴定意见为:(一)合同范围内黎阳公司未施工工程:2140187.67元，1.非人防工程:1899032.55元;2.人防工程:241155.12元。(二)合同范围内黎阳公司施工工程:70807872.3元，1.非人防工程:63682257.19元;2.人防工程:4432205.21元;3.桩基工程:900000元;4.消防工程:1793409.9元。(三)变更、签证部分:889875.34元(非人防区域合同优惠率84.73%),(1)桩基工程超出合同约定范围的造价:542671.98元(乘以非人防区域合同优惠率84.73%为459805.97元);(2)1、2、3号楼的变更签证:507576.27元(乘以非人防区域合同优惠率84.73%为430069.37元)。(四)合同约定方式计算的建筑面积:59780.33㎡。1、1号楼建筑面积:15599.14㎡;2、2号楼建筑面积:15956.52㎡;3、3号楼建筑面积:16012.15㎡;4、地下车库建筑面积:12212.52㎡,(1)非人防建筑面积:9417.97㎡;(2)人防建筑面积:2497.55㎡。

东成公司提出反诉，后于2018年7月5日向一审法院申请撤回反诉，一审法院予以准许，不再另行制作裁定书。

一审法院认为，本案的争议焦点是:一、双方之间签订的建设工程施工合同及补充协议的效力。二、黎阳公司的施工范围。三、东成公司已支付的工程款数额。

关于合同的效力。黎阳公司与东成公司签订的建设工程施工合同及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

关于黎阳公司的施工范围。双方所签订的建设工程施工合同第二条工程承包范围、承包方式，及补充协议第一、二条约定了黎阳公司的施工范围。双方约定的工程承包方式为包工包料(以甲方提供图纸与合同内容施工)。其中，人防门根据设计要求应当属于人防工程的一部分，双方约定室内门不属于黎阳公司承包范围，入户防盗门应属于合同约定的承包范围。黎阳公司提供的2016年8月20日闫小毛与张小兴签订的协议书中约定闫小毛为承包新东未来城工程，经双方协商将闫小毛承包的工程所属楼梯护栏、阳台护栏、飘窗护栏、百叶窗承包给张小兴。可见该部分工程也属于黎阳公司的承包范围。综上，黎阳公司主张入户防盗门、人防门、百叶窗、外墙真石漆、外墙面砖、墙面石材、不锈钢栏杆、室内钢梯、通风系统、桩基工程、消防工程不属于合同约定的承包范围，一审法院认为除合同明确约定的通风系统外，其余均应属于黎阳公司的承包范围。黎阳公司认为桩基工程及消防工程不含在建设工程施工合同承包范围内，桩基工程暂定90万元，若实际超出90万元，按实结算，消防工程按30元/㎡，若实际超出，按实际结算。东成公司则认为桩基工程及消防工程已在黎阳公司承包范围内，超出部分由东成公司另外与黎阳公司结算，一审法院认为东成公司的理解符合合同的约定，且施工合同第四条工程款支付节点的约定“二次结构全部完成，甲方付到暂定合同总价的55%，即40248890元。此数不含桩基、消防工程款”，该付款节点的约定印证双方所签订的施工合同中黎阳公司的承包范围包括桩基、消防工程。

关于东成公司应支付的工程款。黎阳公司施工的1号楼、2号楼、3号楼、地下车库非人防建筑面积及增加面积分别为15599.14㎡、15956.52㎡、16012.15㎡、9434.72㎡、234.12㎡(被告虽称地下室面积只增加费用，不增加结算的建筑面积，但对如何增加费用、增加数额未予证明，不子采信)，地下车库人防建筑面积2777.8㎡。根据施工合同第三条，住宅、商铺、地下室、车库单价为1190元/㎡，人防工程单价1900元/㎡。因此，东成公司应支付的工程款包括以下几个方面:1.非人防工程价款为1190元/㎡*(15599.14㎡+15956.52㎡+16012.15㎡+9434.72㎡+234.12。㎡)=68111613.5元。2.人防工程价款为1900元/㎡*2777.8㎡=5277820元。3.1#、2#、3#楼变更、签证部分依合同约定按河南省现行定额及相关规定，据实结算为507576.27元。4.根据双方签订的补充协议，桩基工程款造价90万元，超出部分由东成公司负担，桩基工程造价经鉴定为1442671.98元，超出90万元的542671.98元应由东成公司负担。5.消防工程造价30元/㎡，超出部分由东成公司负担，消防工程建筑面积为59780.33㎡,黎阳公司与河南华安消防技术有限公司新乡分公司签订的消防工程施工合同约定每平方米38.2元，超出30元/㎡的部分即(38.2元/㎡-30元/㎡)*59780.33㎡=490198.71元，由东成公司负担。6、合同约定范围外的通风工程价款236025.59元。综上所述，东成公司应支付给黎阳公司工程款为75165906.05元。该数额与黎阳公司2017年3月21日向东成公司邮寄的建筑工程结算书显示的工程造价76216729.38元相吻合，也与双方暂定合同总价相差不大。黎阳公司主张东成公司应支付工程款85320091.03元，不符合客观实际。

关于东成公司已支付的工程款。东成公司已支付工程款62662963元。黎阳公司主张闫小毛返还给东成公司及其工作人员1379万元，应从东成公司的已付工程款中扣除。黎阳公司作为涉案工程的承包人，其主要权利就是获得工程款，其在东成公司尚欠工程款的情况下向东成公司支付1379万元，黎阳公司不能举证证明该1379万元与其应得工程款有关。同时，黎阳公司提供的闫瑞霞中国银行流水显示2015年5月5日其向东成公司工作人员王广超的姐姐账户转入8万元，用以证明闫小毛归还东成公司工作人员8万元，但该证据同时也显示2015年4月29日对方账户向闫瑞霞账户转入10万元。此外，2017年2月20日闫小毛向王广超汇款16万元经焦作市山阳区人民法院(2017)豫0811民初1309号民事判决及焦作市中级人民法院(2018)豫08民终2771号民事判决认定为闫小毛与王广超之间民间借贷关系中的还款。以上两笔可以印证该1379万元，与东成公司主张已支付的16678008元无关，不应从东成公司已支付的16678008元中扣除。

关于东成公司应付的工程款及利息与滞纳金，东成公司应支付的工程款为75165906.05元，减去已付工程款62662963元，东成公司还应支付黎阳公司工程款12502943.05元，黎阳公司有权对温县新东未来城1#、2#、3#楼及人防、商铺、地下车库工程以折价或拍卖的价款，在东成公司应付的工程款12502943.05元范围内优先受偿。双方在黎阳公司起诉前尚未进行结算，黎阳公司请求东成公司按每日1%支付利息及滞纳金，无事实及法律依据，应自黎阳公司起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。

本案双方均申请进行鉴定，鉴定费按照谁主张，谁负担的原则，由双方当事人各自负担。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十八条第三项之规定，判决:一、东成公司于判决生效之日起十日内支付黎阳公司工程款12502943.05元及利息(自2017年4月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的还款义务期限届满之日止)；二、黎阳公司有权对温县新东未来城1#、2#、3#楼及人防、商铺、地下车库工程以折价或拍卖的价款，在12502943.05元范围内享有优先受偿权;三、驳回黎阳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费224035元，由黎阳公司负担147182元，由东成公司负担76853元。保全费5000元，由东成公司负担。鉴定费807860元，由黎阳公司负担125820元，由东成公司负担682040元。反诉费6900元，减半收取为3450元，由东成公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明，除一审认定的东成公司向黎阳公司委托代理人闫小毛支付工程款16678008元外，东成公司另向闫小毛支付的有其他款项。2016年12月20日，闫小毛向东成公司出具证明一份，载明:新东未来城工地质量保证金中含甲方50万元线路款，质保金到期从中扣除50万元。本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，一、针对黎阳公司的上诉请求：（一）桩基础工程是否少计算90万元。双方在合同中约定的是固定单价；合同第二条第2项(1)约定桩基础不属于黎阳公司承包范围，合同第四条第4项约定支付暂定合同总价比例中不含桩基工程款。虽然双方同日签订的补充协议第一条约定，桩基工程造价90万元，超出部分由东成公司负担，但该补充协议未约定桩基工程造价90万元由谁负担；双方在合同中约定的是固定单价，合同已明确约定桩基工程不在合同范围内，故桩基工程价款未纳入固定单价内，黎阳公司实际施工了桩基工程，东成公司应将桩基工程的工程款支付给黎阳公司。对黎阳公司上诉所称的桩基工程少计算90万元的请求，予以支持。（二）消防工程是否少计算1303211.19元。双方合同第二条第1项约定黎阳公司承包施工图纸内容（土建部分），合同中没有约定消防工程属于黎阳公司承包范围；合同第四条第4项约定支付暂定合同总价比例中不含消防工程款。虽然双方同日签订的补充协议第二条约定消防工程造价30元/㎡，超出部分由东成公司负担，但未约定30元/㎡基础造价的消防工程款由谁负担，消防工程又不属于土建部分，故消防工程价款也未纳入土建部分固定单价内，黎阳公司实际完成了消防工程，东成公司应将消防工程款支付给黎阳公司。对黎阳公司上诉所称的消防工程少计算1303211.19元的请求，予以支持。（三）入户防盗门、人防门、百叶窗、外墙真石漆、外墙面砖、墙面石材、不锈钢栏杆、室内钢梯等是否属合同约定的承包范围、是否少计算该部分工程款7306222.23元。双方合同约定黎阳公司承包施工图纸内容（土建部分），上述工程均属于装饰装修工程，不属于土建部分，故不应在双方合同约定的承包范围内。黎阳公司实际施工了上述工程，经鉴定该部分工程款为7306222.23元，东成公司应将该部分工程的工程款支付给黎阳公司。黎阳公司的该部分上诉请求成立，予以支持。（四）变更、签证工程造价是否少认定644751.57元。本院二审组织双方对变更、签证单进行核实，有部分变更、签证单上没有东成公司的签字，另外，黎阳公司提交的变更、签证单里面包括大量其与第三方的账目凭证及结算材料，没有东成公司的签字，东成公司又不认可，故变更、签证部分应以鉴定机构依据东成公司申请及主张作出的鉴定意见为准。黎阳公司对变更、签证工程造价的上诉请求不成立，不予支持。（五）已付工程款数额是否多认定1355万元。黎阳公司称将该1355万元转给王广超及东成公司会计樊纹利，是东成公司要求公对公支付，转回该款是为了平账；东成公司称该1355万元是黎阳公司归还其委托代理人闫小毛向东成公司的借款。本院二审组织双方多次对账，确有东成公司在一审认定的向闫小毛支付16678008元工程款之外另行向闫小毛转款的事实；黎阳公司及闫小毛对于为何出现多次非公对公支付、反复转款平账的情形，也不能说明原因。综合上述案情，本院认为，一审法院从黎阳公司作为涉案工程的承包人、其主要权力就是获得工程款、其在东成公司尚欠付工程款的情况下、向东成公司支付该1355万元、其也不能举证证明该1355万元与其应得工程款有关的角度，判断该1355万元不应从东成公司已支付的工程款中扣除，符合实际，处理并无不当，故对黎阳公司主张的已付工程款多认定1355万元的上诉请求，不予支持。如果黎阳公司有证据证明东成公司得到该1335万元确无依据，可以另行主张。（六）一审判决欠付工程款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，是否适用法律错误。双方在合同中虽然约定东成公司拖延支付工程款超过3日后，应向黎阳公司增加支付应付款的利息和滞纳金（按每日1%计算），但黎阳公司施工有合同外的工程，也未对工程款进行结算达成一致意见，不能确定东成公司是否拖延支付工程款，直至诉讼中经一审法院委托鉴定才确定工程价款，故一审判决欠付工程款利息从黎阳公司起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合法律规定，适用法律并无不当。黎阳公司的该上诉请求不能成立，不予支持。

二、针对东成公司上诉请求：（一）黎阳公司是否对价值2140187.67元的工程未施工。一审法院组织双方当事人及鉴定机构对现场进行了勘查，对未施工的部分进行了记录，鉴定机构根据勘查的结果鉴定未施工部分工程款为2140187.67元，该款应从东成公司应付工程款中扣除，故对东成公司该上诉请求予以支持。（二）关于计算桩基工程价格时所参考的造价标准是否过高。桩基工程应以鉴定造价为准，东成公司要求以黎阳公司与河南平原基础建设有限公司的合同及结算单为准，没有法律依据。东成公司的该上诉请求不能成立，不予支持。（三）关于计算消防工程价格时所参照的价格标准是否与事实不符。消防工程造价应以鉴定结论为准，东成公司要求以黎阳公司与河南华安消防技术有限公司新乡分公司所签订的合同为准，也没有法律依据。东成公司的该上诉请求也不能成立，不予支持。（四）关于通风工程的数额是否重复计算。鉴定意见中通风工程和消防工程已分别计算，不存在重复问题。东成公司的该上诉请求不能成立，不予支持。（五）关于人防工程面积是否计算错误。鉴定机构依据人防建筑图纸对人防工程面积作出的鉴定结论为2777.8㎡，东成公司要求以人防设计院审核的面积2497.55㎡为准，没有依据。东成公司的该上诉请求不能成立，不予支持。（六）关于东成公司交纳的民工工资保证金以及张小兴出具收据的60万元是否应予折抵工程款。东成公司并未提供证据证明黎阳公司已领取其交纳的民工工资保证金，其也未将交款票据交付黎阳公司，其可凭交款票据在达到退回条件时向相关行政部门申请退回。黎阳公司不认可张小兴施工的地下车库出入口棚工程与其有关，东成公司可提供证据另行主张权利。（七）关于支付工程款时是否应扣留5%质量保证金及黎阳公司委托代理人闫小毛承诺质保金到期时将东成公司50万元线路款从中扣除问题。双方在合同中约定质量保证金期限为一年，东成公司未经验收实际使用了工程，应视为工程质量合格，现已超过双方约定的一年期限，故质量保证金不应从应付工程款中扣留。黎阳公司委托代理人闫小毛出具证明承诺质保金中含东成公司50万元线路款，质保金到期从中扣除50万元，故该50万元线路款应从应付工程款中扣除。东成公司要求从质保金中扣除50万元线路款的上诉请求成立，予以支持。（八）关于促销活动费用1334400元是否应从总工程款中扣除。东成公司未提交证据证明促销活动所售房屋价款已支付给黎阳公司，其要求黎阳公司承担促销费用的理由不能成立，不予支持。（九）关于罚款是否应从工程款中扣除。罚款属于违约条款，一审中东城公司未对此项提出反诉请求，不属于二审审理范围。

结合一审认定的事实，东成公司应向黎阳公司支付的工程款为：非人防工程价款68111613.5元+人防工程价款5277820元+变更、签证部分价款507576.27元+桩基工程价款1442671.98元+消防工程价款1793409.9元+入户防盗门、外墙真石漆、室内钢梯等装饰装修工程款7306222.23元+通风工程价款236025.59元-已付工程款62662963元-未施工工程款2140187.67元-线路款500000元=19372188.8元。

综上所述，一审判决对东成公司应向黎阳公司支付的工程款的数额认定有误，本院予以变更；对黎阳公司享有优先受偿权的数额作相应变更。黎阳公司、东成公司的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省焦作市中级人民法院（2017）豫08民初55号民事判决第三项及保全费、鉴定费、反诉费负担部分；

二、变更河南省焦作市中级人民法院（2017）豫08民初55号民事判决第一项为:焦作市东成房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付焦作市黎阳建筑安装工程有限公司工程款19372188.8元及利息（自2017年4月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至东成公司实际清偿之日止）；

三、变更河南省焦作市中级人民法院（2017）豫08民初55号民事判决第二项为:焦作市黎阳建筑安装工程有限公司有权对温县新东未来城1#、2#、3#楼及人防、商铺、地下车库工程以折价或拍卖的价款，在19372188.8元范围内享有优先受偿权。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费224035元，变更为由焦作市黎阳建筑安装工程有限公司负担87297元，由焦作市东成房地产开发有限公司负担136738元；二审案件受理费257137.66元，由焦作市黎阳建筑安装工程有限公司负担100435元，由焦作市东成房地产开发有限公司负担156702.66元。

本判决为终审判决。

审 判 长　卜发忠

审 判 员　刘明清

审 判 员　李百福

二〇一九年四月二十八日

法官助理　邓青林

书 记 员　武雅星