某某和三实物业管理有限公司、湖南丰泽消防设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民事判决书

(2018)湘01民终1895号

上诉人（原审被告）：***和三实物业管理有限公司，住所地长沙市岳麓区桔子洲街道新民路华侨（新）村007栋101房。

法定代表人：申济义，董事长。

委托诉讼代理人：彭剑，男，1980年7月18日出生，汉族，住长沙市芙蓉区，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：湖南丰泽消防设备安装有限公司，住所地长沙市芙蓉区晚报大道548号东外滩家园3栋3单元2409号。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：**，湖南俊彦律师事务所律师。

上诉人***和三实物业管理有限公司（以下简称欣和公司）因与被上诉人湖南丰泽消防设备安装有限公司（以下简称丰泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

欣和公司上诉请求：依法撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初1512号民事判决，改判驳回丰泽公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由丰泽公司承担。事实与理由：一、欣和公司与丰泽公司签订的《工程合同》应该认定为无效合同。一审法院认定欣和公司需向丰泽公司承担违约责任属于认定事实不清、适用法律错误。欣和公司与丰泽公司签订的《工程合同》约定了长沙市物业维修资金作为支付工程款的唯一渠道，而维修基金的动用必须经过施工所在小区全体业主过半数以上同意方能动用，且工程施工完以后的实际受益者也是全体业主，所以只有在维修资金审批通过后方能开工建设。因此签订《工程合同》时应当是需要业委会追认的效力待定的合同，如果未得到追认则该合同自始无效，不能发生法律效力。一审法院在审理过程中未充分考虑这一事实，丰泽公司在明知欣和公司没有授权的情况下签订该份合同主观上存在故意，因此《工程合同》应当依法认定为无效合同。二、一审法院作出20%违约金未过分高于损失的认定缺乏事实依据。一审庭审丰泽公司未提供任何证据证明其有损失，且合同也是丰泽公司提供的，在签订合同时欣和公司未仔细查看内容，丰泽公司除了代缴的罚款以外，丰泽公司并未有实际损失，因此20%的违约金过高。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求依法予以改判。

丰泽公司辩称：一、欣和公司与丰泽公司签订的合同合法有效，根据《物业管理条例》第二条、第三十九条，以及湖南省实施的《物业管理办法》第三十五条的规定，欣和公司与丰泽公司签订合同是履行物业管理的职责之一，无须取得业委会授权，也无须业委会对合同追认，该合同不是效力待定的合同。二、欣和公司所称的违约金过高没有事实依据，欣和公司没有任何证据证明20%的违约金过分高于丰泽公司实际损失，一审法院认定丰泽公司的损失包括可得利益损失是完全正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

丰泽公司向一审法院起诉请求：1、欣和公司支付违约金61776.26元；2、欣和公司偿还丰泽公司代其缴纳的消防罚款21000元；3、欣和公司赔偿丰泽公司的其他损失19107.35元。

一审法院认定的事实：2015年11月26日，欣和公司与丰泽公司签订《工程合同》，约定：1、丰泽公司承包昊天大厦小区消防系统设施的改造维修及安装，欣和公司做好施工前期准备工作，协助丰泽公司按时进场施工，丰泽公司按欣和公司确认的施工方案及有关规范组织施工、保证工程质量；2、工程总金额为308881.32元，其中：工程审计金额为305314.47元、工程咨询费3566.849元；3、合同由双方签字盖章后生效。合同生效后，如一方违反本合同中确定的义务即构成违约，另一方有权向违约方索取合同总金额20%的违约金；4、付款方式：以长沙市物业维修资金管理中心规定的付款方式分三次支付工程款给丰泽公司；5、合同中所有工程款项欣和公司均应以票据方式支付，丰泽公司开具合法发票。合同签订后，欣和公司以长沙市物业维修资金管理中心未审批通过物业维修资金的使用申请为由，至今未向丰泽公司发出施工通知、协助丰泽公司进场施工，丰泽公司在等待施工期间，于2015年12月24日开具了工程款发票，缴纳税费15540.5元。现涉案工程即昊天大厦小区消防系统设施的改造维修及安装工程，已由其他公司完成施工。

另查明，丰泽公司代欣和公司向芙蓉区公安消防大队缴纳了罚款21000元。欣和公司在本案诉讼发生向丰泽公司偿还了20000元，尚欠1000元。

一审法院认为：欣和公司与丰泽公司签订的《工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应全面履行合同约定的义务。合同订立后，欣和公司有义务协助丰泽公司按时进场施工，但欣和公司在合同履行过程中，以物业维修资金的审批未能通过为由，不履行约定的施工协助义务，违反了合同约定，其行为构成违约，应当承担违约责任。欣和公司辩称其公司应承担缔约过失责任而非违约责任，一审法院认为，欣和公司是昊天大厦小区的物业管理人，从外在表征上看，丰泽公司有充分理由相信欣和公司有权订立小区消防系统设施维修相关的《工程合同》，《工程合同》约定“本合同由双方签字盖章后生效”，故《工程合同》在订立当日即已发生法律效力。合同约定的付款方式存在履行障碍，并不影响合同目的的实现，欣和公司本因遵循诚实信用原则与丰泽公司协商解决问题，完成施工协助义务，但在合同存续期间，小区消防系统设施改造维修项目由其他公司完成了施工，该事实导致了合同无法继续履行，因此欣和公司的合同履行过程中负有过错，且构成根本违约，应承担违约责任而非缔约过失责任，故一审法院对欣和公司的辩称理由不予采信。

根据合同约定，守约方有权要求违约方支付合同总金额20%的违约金，丰泽公司据此要求欣和公司支付违约金61776.26元的诉讼请求，未超过合同约定的计算标准。欣和公司认为该违约金过高。一审法院认为，考虑到丰泽公司在合同订立前后的支出及合同未能履行给丰泽公司造成一定的可得利益损失，丰泽主张的上述违约金未过分高于损失，因此一审法院对丰泽公司要求欣和公司支付违约金61776.26元的诉讼请求，予以支持。欣和公司对丰泽公司代缴的消防罚款21000元无异议，且已在审理过程中偿还20000元，并表示同意偿还余款1000元，故一审法院对丰泽公司的相应诉讼请求予以支持，欣和公司仍应继续偿还余款。丰泽公司要求欣和公司赔偿19107.35元，其中包括税款损失15540.5元及工程造价咨询费3566.85元。一审法院认为丰泽公司在合同约定的工程款的付款条件尚未成就时，单方面开具工程款发票、缴纳税费的行为与欣和公司无关，丰泽公司要求欣和公司赔偿缴纳税款损失15540.5元的理由不成立，一审法院不予支持。工程造价咨询费3566.85元包含在合同约定的工程款总额中，已纳入违约金的计算范畴，丰泽公司另主张赔偿该损失无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、***和三实物业管理有限公司向湖南丰泽消防设备安装有限公司支付违约金61776.26元，此款限在本判决生效之日起五日内付清；二、***和三实物业管理有限公司向湖南丰泽消防设备安装有限公司偿还21000元，减去已偿还的20000元，还应偿还1000元，此款限在本判决生效之日起五日内付清；三、驳回湖南丰泽消防设备安装有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2338元，由***和三实物业管理有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。

本院认为：欣和公司与丰泽公司签订的《工程合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然《工程合同》约定用物业维修基金作为支付工程款的方式，但并不影响《工程合同》的效力。欣和公司主张《工程合同》无效的事实依据和法律依据不足，本院不予支持。

关于丰泽公司主**和公司按合同总金额20%支付违约金是否过高的问题。欣和公司与丰泽公司签订的《工程合同》中明确约定守约方有权要求违约方支付合同总金额20%的违约金，一审法院在综合考虑丰泽公司在合同订立前后的支出及合同未能履行给丰泽公司造成一定的可得利益损失的情况下认定丰泽公司要求欣和公司按合同总金额的20%支付违约金并未过分高于实际损失，并无不当，本院予以认可。

综上所述，欣和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2338元，由***和三实物业管理有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员**

审判员ＸＸ

二〇一八年六月二十八日

书记员**