某某、湖南含浦建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省长沙市岳麓区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘0104民初10601号

原告：***，男，1964年9月20日出生，汉族，住湖南省宁乡县。

委托诉讼代理人：李江**，湖南高天律师事务所律师。

被告：湖南含浦建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区学士街道联丰村裕园小区E-1栋第4-5缝。

法定代表人：邹新明，系公司董事长。

委托诉讼代理人：陈其，男，1984年10月23日出生，汉族，住长沙市岳麓区。系公司副总经理。

第三人：邓中良，男，1969年8月5日出生，汉族，住长沙市岳麓区。

原告***与被告湖南含浦建设集团有限公司（以下简称“含浦公司”）、第三人邓中良建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年7月22日立案受理，于2016年8月22日作出（2015）岳民初字第05081号民事判决书，被告含浦公司对该判决不服提出上诉，长沙市中级人民法院于2016年12月5日作出（2016）湘01民终6863号民事裁定书，以事实不清为由，裁定撤销本院（2015）岳民初字第05081号民事判决书，将本案发回本院重审。本院于2017年1月9日重新立案受理后，于2018年11月7日作出（2017）湘0104民初336号民事判决书，被告含浦公司对该判决不服再次提出上诉，长沙市中级人民法院于2020年4月21日作出（2019）湘01民终9073号民事裁定书，以违反法定程序为由，裁定撤销（2017）湘0104民初336号民事判决书，将本案发回本院重审。本院于2020年8月12日重新立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李江**，被告含浦公司的委托诉讼代理人陈其到庭参加了诉讼，第三人邓中良经本院公告送达传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出了如下诉讼请求：1.请求判令被告含浦公司偿付原告***工程款457,844元；2.请求判令被告含浦公司支付从2013年1月16日至2015年7月5日的利息81,872元（利息暂计算到2015年7月5日止，此后的利息按照约定的年利率7%或法院的判决计算方式计算至实际清偿日止）；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2011年3月30日，原告与被告签订劳务承包合同，由原告承包后湖路项目劳务施工工程。结算总金额为1,000,000元。但被告只支付给原告542,156元，仍有457,844元未支付。并在原告的多次催要的情况下，被告拒不支付。为维护原告的合法权益，特此起诉，请求支持原告的诉讼请求。

被告含浦公司辩称：1.被告与原告签订的劳务合同，使用的是含浦公司的技术专用章，该章为该项目部刻制，该章用途为完善工程技术资料专用，不能用于签订施工合同和劳务分包合同，所以适用该章签订的合同属于无效合同。2.原告提供的记事本上面，签字的人不认可，因为被告委托的相关负责人是邓中良，被告只认可邓中良的签字。

第三人邓中良经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，亦未向本院提交答辩意见，视为放弃答辩的权利。

当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织原、被告进行举证质证，对双方无异议的证据，本院依法予以认定并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院认定如下：对原告***提交的后湖路道路工程劳务承包合同、包工单价表、补充协议、律师函、邮政快递单、邮件送达情况、银行流水与本案相关联，且互相印证，本院对其真实性、合法性、关联予以确认。对原告***提交的两张结算单（一张金额为3,375元、一张金额为1,000,000元），本院对其真实性、合法性予以确认，但因结算单上的签字人员没有被告或第三人邓中良的授权，无法达到原告的证明目的。对原告***提交的中央大道项目工程合同、管道劳务承包合同、结算单，因系原告在其他项目的施工材料，与本案不具有关联性。对原告***提交的2010年至2011年后湖路道路工程劳务分包合同郭正初部分计时记工本，本院对其真实性、合法性予以确认，但无法证明原告的具体施工的劳务量。为了查明本案案件事实，本院通知案外人肖冬成进行了询问，案外人肖冬成系第三人邓中良所聘请的施工员，对其谈话内容的真实性、合法性、关联性本院予以确认；另本院依职权调取了《长沙市审计局政府投资审计专业局关于后湖路（阜埠河路-潇湘大道）道路工程清算审计报告》（含电子版），本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。经原告申请，本院委托湖南景册工程咨询有限公司进行了鉴定，对湖南景册工程咨询有限公司出具的《依据长沙市审计局政府投资专业局关于后湖路（阜埠河路-潇湘大道）道路工程清算审计报告》的真实性、合法性、关联性予以确认，对该鉴定报告的具体采纳情况，本院将在本院认为部分予以阐述。被告含浦公司未向本院提交证据反驳原告***的主张或证明其主张。第三人邓中良经本院合法传唤未到庭应诉，亦未向本院提交证据，视为放弃举证质证的权利。

经审理查明：2011年3月30日，被告所属的后湖路道路工程项目部与原告***签订《承包合同》，该合同加盖了项目部技术专用章，有原告和第三人邓中良签名。合同约定由***承包包括后湖路道路工程中的道路施工、雨水排水管道施工、人行道施工、砼挡墙施工；具体施工内容详见附表《包干单价表》，承包方式为承包范围内的工作按包工方式承包。合同第五条约定的付款及结算方式为：当工程量及进度完成50%时，被告支付总承包价的30%；当工程量及进度完成80%时，被告支付总承包价的60%；当工程量及进度完成100%时，被告支付总承包价的80%；当被告完成本工程的结算时，被告将支付100%的工程款。合同还就质量要求、双方职责等内容进行了约定。合同附件包干单价表对水泥砼管的各类型号价格进行了约定，同时对土基层精加工约定2元/平方米，三合料（40CM厚）精加工约定4元/平方米，人行道砌合子约定为2.8元/平方米，人行道商品砼约定为3元/平方米，贴面约定为10元/平方米，砖砌体约定为110元/立方米，粉抹约定为10元/平方米，砌雨水井约定245元/座，预制井座85元/座，计时工日85元/个；钢筋（包工具、机具、焊条、扎丝）420元/吨，模板（包制模、装模、支架、铁钉）3.5元/平方米（有效展开面积），砼浇捣（泵送）18元/立方米。

合同签订后，原告即按照约定履行合同义务。2011年10月18日，原告与第三人邓中良的侄子邓志伟、后湖项目部技术负责人肖冬成签订补充协议，约定：电力管道安装包括勾槽平整，打砼底、回堤、夯实，单价每孔米7元/米；另对装井模倒梁、挡墙模板、路灯管道安装、砌粉路灯井、安灯座、路面井座安装的价格分别进行了约定。

2012年9月13日，原告***与邓志伟签订结算单一份，内容为：湖南含浦建筑工程有限公司后湖路道路工程，因天马学生公寓排水系统出水管道堵塞，建设单位要求我部进行疏通。***劳务队进行了疏通，共计劳务费22.5（工日）×150（工日／天）＝3,375元。2013年1月16日，原告与邓志伟、肖冬成在一份《结算单》上签字，内容为：湖南含浦建筑工程有限公司后湖路道路工程，***劳务队以总价包干形式结算，结算总价为：壹佰万元整。结算内容包括：路基、人行道、三合料、排水、电力埋管、路灯、挡墙、维护、杂工等，后湖路工程***劳务队所有劳务费。邓志伟在该结算单上注明：请财务和邓总审批；肖冬成在该结算单上注明：经协商，按总价包干形式给予结算。

2014年1月13日，长沙市审计局政府投资审计专业局出具《长沙市审计局政府投资审计专业局关于后湖路（阜埠河路-潇湘大道）道路工程结算审计报告》，该报告审计结论显示：案涉工程建设单位为岳麓山旅游文化开发有限公司，施工单位为被告含浦公司，建设时间为2010年5月至2012年3月。施工单位送审金额26,898,115.80元，审计审定金额21,465,328.35元，审计审减金额5,432,787.45元。

2015年4月21日，原告委托湖南高天律师事务所发出律师函，要求被告将所欠原告***467,844元劳务合同工程款支付给原告，否则，追究被告法律责任。2015年6月19日，第三人邓中良所请财务人员余莎向原告转账支付10,000元。

在本案审理过程中，原告***向本院申请对后湖路道路工程项目工程进行造价鉴定，本院依法予以准许，并委托湖南中道建设项目管理咨询有限公司进行鉴定，湖南中道建设项目管理咨询有限公司于2020年11月11日要求原、被告当事人补充提交有关案涉项目的材料，包括：经原、被告双方认可的施工范围及内容（详细说明）；施工图、竣工图纸、分包工程结算书（工程量计价及计价文件）等资料的电子文档及纸质版本；经财评最后审定版本的总包工程结算书（如有）；竣工验收报告；建设工程施工合同（总包合同）、设计变更资料、签证资料。因原、被告双方均未提交鉴定机构要求的补充材料，湖南中道建设项目管理咨询有限公司认为鉴定项目缺乏相关鉴定资料，无法进行鉴定工作，故本次鉴定终止。

为了查明本案案件事实，经原告申请，本院再次委托湖南景册工程造价咨询有限公司根据2014年1月13日长沙市审计局政府投资审计专业局出具的《长沙市审计局政府投资审计专业局关于后湖路（阜埠河路-潇湘大道）道路工程结算审计报告》对案涉工程的工程价款进行审计。2021年8月10日，湖南景册工程咨询有限公司出具鉴定报告，该鉴定报告结论显示：“根据长沙市审计局政府投资审计专业局关于后湖路（阜埠河路-潇湘大道）道路工程清算审计报告对涉案工程造价进行鉴定工程造价为：872,335.85元，待确定部分金额为109,003.2元。确定部分汇总表显示：1.长沙市后湖路（阜埠河路-潇湘南路）道路工程，人工费270,371.81元，备注：不含土方、沟槽、破除砼等为包工单价部分（此部分造价9,241,076.07元）中的人工；2.道路工程应扣除人工，人工费-65,587.87元，备注：扣沥青面层、侧平石安砌；3.长沙市后湖路（阜埠河路-潇湘大道）道路工程签证，人工费264,543.58元，备注：不含签证工日；4.签证工日及其他，人工费81,600元，备注：签证中按协商价记取工日的部分；5.道路、排水材料差价，人工费60,558.19元，备注：按审计主要材料调差汇总表；6.长沙市后湖路（阜埠河路-潇湘大道）道路工程（安装），人工费310,725.33元；7.道路安装应扣除人工，人工费-49,905.20元，备注：扣电缆及其他电气穿线。小计872,335.85元。待确定部分：1.道路工程，人工费93,720.72元；1.1沥青混凝土路面基层11863.13平方米，土基层精加工2元/平方米，人工费23,726.26元；三合料精加工4元/平方米，人工费47,452.52元；1.2人行道砖铺设区域2915.67平方米，单价2元/平方米，人工费5,831.34元；单价4元/平方米，人工费11,662.68元；1.3人行道盲道铺设区域841.32平方米，单价2元/平方米，人工费1,682.64元；单价4元/平方米，人工费3,365.28元。2.道路安装，人工费15,282.48元，2.1亮化沟槽区域330.38平方米，单价2元/平方米，人工费660.76元；单价4元/平方米，人工费1,321.52元；2.2电缆沟区域2216.7平方米，单价2元/平方米，人工费4,433.40元；单价4元/平方米，人工费8,866.80元。该报告第七条、工程造价鉴定说明载明：1.因现场道路及人行道已经过翻新，我司依据长审投结[2013]号《长沙市审计局政府投资审计专业局关于后湖路（阜埠河路-潇湘大道）道路工程结算审计报告》，从中提取人工费部分（不含机上人工），作为本次鉴定结论；2.审计报告中，签证部分的综合人工签证按包干价记取，本次鉴定计入工人费；道路安装中拆除人工按包干价计取，本次鉴定计入人工费；3.审计报告中，道路工程土方挖填运输等工程按包干单价记取，涉及金额9,241,076.06元，道路安装道路亮化工程挖填沟槽、电缆沟挖填、交通设施部分及交通设施整改按包干价记取，涉及金额670983.86元；但包干价无法提取人工，按合同记取土基层精加工、三合土精加工人工费，计入待确定部分；交通设施安装人工费未计；4.因项目各方施工范围划分不明确，针对各方对施工范围的异议已在《异议回复》中说明，若确实不是申请人施工的范围，鉴定结论中应予以扣除，若实为申请人施工，则鉴定结论中不予扣除；5.鉴定报告仅为我司根据本报告列表的鉴定依据及鉴定范围出具的，本案件应以法庭裁定后的结果为最终依据。”本次鉴定花费15200元。

另查，1.第三人邓中良系被告含浦公司后湖路项目部现场生产经理，后湖路的项目施工由第三人邓中良负责，余莎是第三人邓中良的侄女，是后湖路项目财务人员。邓志伟是第三人邓中良的侄子，协助第三人邓中良工作。肖冬成是第三人邓中良聘用的后湖路项目技术负责人。第三人邓中良现去向不明。2.原告***没有从事劳务分包的施工资质。3.经本院询问肖冬成，其确认***的施工范围为“后湖路道路工程除土方和路面柏油之外，其余都是***施工，包括路基、人行道、挡墙、路灯等”。

本院认为，本案主要有如下争议焦点：一、原告***与被告含浦公司之间是否存在建设工程分包合同关系；二、如果原、被告之间成立建设工程分包合同关系，那原、被告之间签订的合同的效力问题；三、案涉工程款的认定及诉请利息的处理。

一、关于原告***与被告含浦公司是否存在建设工程分包合同关系的问题。原告***主张与被告含浦公司成立建设工程分包合同关系，为此向本院提交了原告与被告所属的后湖路道路工程项目部签订的《承包合同》，而被告含浦公司对该合同的真实性不予认可。对此，本院认为，尽管该合同加盖的是后湖路道路工程项目部的技术专用章，但该合同有第三人邓中良的签名。被告已确认第三人邓中良是该公司在后湖路项目的现场生产经理，全面负责后湖路道路工程项目，第三人以其名义对外实施的民事法律行为应视为履行职务行为，原告有理由相信第三人邓中良有订立承包合同的权限，被告应对第三人邓中良及其工作人员的职务行为承担民事责任。且原告亦举证证明在后湖路道路工程中进行了施工，被告后湖路道路工程项目部也支付了部分工程款，因此，并不能因为被告在合同上加盖的是该公司后湖路道路工程项目部技术专用章这一形式瑕疵来否定原、被告之间的合同关系。被告所属的后湖路道路工程项目部作为被告公司的内设机构，其对外签订的合同权利和义务应由被告承担。

二、关于原、被告之间签订的合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，由于原告***没有从事劳务分包的施工资质，被告违法分包，故原、被告签订的《承包合同》因违反法律效力性强制性规定，应属无效合同。虽原告与被告签订的《承包合同》无效，但原告***作为实际施工人，实际完成了案涉工程，并已交付使用。原告有权请求参照合同约定要求被告支付工程价款。

三、关于工程款的认定及诉请利息的处理。在本案审理过程中，原告为证实自己的诉讼请求，向本院申请工程造价鉴定。但是因鉴定机构要求补充提交经原、被告双方认可的施工范围及内容、施工图、竣工图、竣工验收报告等资料，原、被告均无法提交上述材料，致使此次鉴定终止。为了查明案件事实，本院依职权调取了长沙市审计局政府投资审计专业局于2014年1月13日作出的《长沙市审计局政府投资审计专业局关于后湖路（阜埠河路-潇湘大道）道路工程结算审计报告》，因原、被告均无法提交充分证据证明原告施工案涉工程所应支付的工程款，从双方所签订的合同及原告所提交的记工单能够证实原告所进行的施工实际为劳务分包，故本案案涉工程款需要通过委托鉴定机构依据《长沙市审计局政府投资审计专业局关于后湖路（阜埠河路-潇湘大道）道路工程结算审计报告》对案涉工程劳务分包费用进行审计来予以确定。根据原告申请，本院委托湖南景册工程咨询有限公司进行审计，该公司于2021年8月10日出具鉴定报告，结论为：涉案工程确定部分工程价款为872335.82元，待确定部分金额为109,003.2元。对确定部分，本院依法予以确认；对待确定部分，本院认为，在本案诉讼过程中，原告***为证实自己的诉讼请求，向本院提交了结算单一份，该结算单系原告与案外人邓志伟、肖冬成所签，邓志伟是第三人邓中良的侄子，协助第三人邓中良工作，肖冬成是第三人邓中良聘用的后湖路项目技术负责人，被告含浦公司对该结算单不予认可，虽然该结算单无法达到原告证明工程价款的目的，但肖冬成、邓志伟作为施工现场的施工员及管理人员，可以证实原告所施工的范围为“路基、人行道、三合料、排水、电力埋管、路灯、挡墙、维护、杂工等”，且根据本院对肖冬成所做谈话笔录，肖冬成再次确认原告所进行的劳务施工范围为“后湖路道路工程除土方和路面柏油之外，其余都是***施工，包括路基、人行道、挡墙、路灯等”，此外双方所签订的合同及原告与邓志伟、肖冬成签字的补充协议中对土基层精加工、三合料精加工等的包干单价及路灯管道安装的单价进行了约定，而鉴定报告中待确定部分包括道路工程中的沥青混凝土路面基层、人行道砖铺设区域、人行道盲道铺设区域，道路安装中的亮化沟槽区域、电缆沟区域的人工费用，上述部分均应包含在原告的施工范围内，故对该部分费用109,003.2元，本院予以确认。被告含浦公司主张该鉴定报告中所确定的劳务施工部分涉及到项目部施工的重合部分，需要予以核减，但被告含浦公司作为案涉工程的施工单位，无法就其主张提交任何证据证实，应当承担相应的不利后果。综上，本院确认原告所实际施工产生的劳务工程款为981,339.02元，被告已实际支付542,156元，被告应当向原告支付的工程款为439,183元。

关于原告主张逾期付款的利息问题。原、被告签订的合同中并无逾期付款违约责任及逾期付款利息计算的约定，考虑到逾期付款确实会给原告造成资金占用的经济损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，现有证据无法显示原告完工的具体时间，故本院根据《长沙市审计局政府投资审计专业局关于后湖路（阜埠河路-潇湘大道）道路工程结算审计报告》上所载明的工程建设完工时间（2012年3月）确定为原告交付工程的时间，参照合同约定，被告需在2012年3月31日前向原告支付80%的工程款；又因双方亦未进行完整结算，故本院根据《长沙市审计局政府投资审计专业局关于后湖路（阜埠河路-潇湘大道）道路工程结算审计报告》的出具时间（2014年1月13日）并参照合同约定，确定被告需在2014年1月13日前向原告支付全部工程款。综上，被告逾期付款，应当以欠付本金242,915元（981339.02×80%-542156）为基数自2012年4月1日起至2014年1月13日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算逾期利息，以欠付本金439,183元为基数自2014年1月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算逾期利息，以欠付本金439,183元为基数自2019年8月20日至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算逾期利息。对原告主张的超出部分，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号）第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、限被告湖南含浦建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告***工程欠款439,183元及逾期付款的利息（逾期付款利息的计算标准为：2012年4月1日起至2014年1月13日期间以欠付本金242,915元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，2014年1月14日起至2019年8月19日期间以欠付本金439,183元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日至实际清偿之日止以欠付本金439,183元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如被告湖南含浦建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费9,197元，财产保全费3,268元，鉴定费15,200元，共计27,665元，由原告***承担1,665元，被告湖南含浦建设集团有限公司承担26,000元。

如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　　肖必芳

人民陪审员　　王建芝

人民陪审员　　彭建成

二〇二一年八月十二日

法官　助理　　贺　玫

书　记　员　　杨　明