江苏国艺实业有限公司、江苏丰泽建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

文书内容 江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏09民终1499号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏国艺实业有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区大丰港经济区海融广场4号楼二楼。 法定代表人：房思绪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，江苏国浩律师（南京）事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏国浩律师（南京）事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏丰泽建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区***大街19号长乐小区综合楼四层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏煜***事务所律师。 原审第三人：***，男，1965年11月1日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。 上诉人江苏**实业有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人江***建设集团有限公司（以下简称**公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，江苏省盐城市大丰区人民法院于2020年12月31日作出（2019）苏0982民初4857号民事判决，双方均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2021年6月28日作出（2021）苏09民终2191号民事裁定书，撤销上述民事判决；将本案发回本院重审。江苏省盐城市大丰区人民法院于2021年7月12日重新立案，并追加***为第三人参加诉讼，另行组成合议庭公开开庭审理，作出（2021）苏0982民初3788号民事判决，**公司不服，向本院提起上诉，本院于2022年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，驳回**公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由**公司负担。事实与理由：一、一审法院审理过程同意**公司变更诉讼请求属于严重程序错误。本案经发回重审后，一审法院分别于2021年8月27日进行听证、2021年10月21日进行正式开庭，在庭审中**公司将第一项诉讼请求明确为“**公司给付**公司欠付的工程款3138672.28元，逾期付款利息及违约金2168579.65元（自2017年6月20日至2021年8月27日按年利率4.35%的4倍计算），并承担此款(3138672.28元）自2021年8月28日起至实际履行之日止按年利率4.35%计算的逾期付款利息”，至法庭辩论结束时，**公司未再变更诉请。然而，一审判决中却载明**公司“后将诉讼请求变更为:1.**公司给付**公司欠付工程款3138672.28元，支付**公司逾期付款违约金计683032.54元（自2017年6月16日至2018年8月29日按年利率4.35%的4倍计算），并承担此款自2018年8月30日起至实际履行之日止按LPR计算的逾期付款利息（暂算至2021年8月27日为229441.42元）”，在收到一审判决前，**公司对此完全不知情。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，“辩论原则”是民事诉讼法的基本原则，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。本案中**公司在法庭辩论结束之后变更诉讼请求，一审法院并未向某公司进行任何形式的告知，而在判决中径行认可了**公司变更诉讼请求的行为，剥夺了**公司的答辩和辩论的权利。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，**公司变更诉讼请求的，一审法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限，然而一审法院连告知都没有告知**公司，更没有重新确定举证期限，严重违反了法定程序。二、一审法院以“**公司为第三人***缴纳社保并聘其为二级注册工程师”为由认定案涉《建设工程施工合同》有效系属错误。首先，是否挂靠关系不能简单地以社保缴纳记录来认定，而应当结合双方是否存在劳动关系、是否存在独立的结算情形来认定；而“二级注册工程师”是国家对相关从业人员的资格的认定证书，也不是公司的具体职务。一审法院仅以社保记录和二级注册工程师来认定双方不存在挂靠关系，明显过于草率。其次，从一审庭审及**公司提交的证据可以看出，***与**公司之间存在挂靠关系：（1）从《建设工程施工合同》的内容结合**公司的陈述可以看出，***参与了合同的订立，在合同订立之初就已经确定***是项目的实际施工人。《建设工程施工合同》第3.2.1“项目经理”虽然约定的为朱煜姝，但是**公司在庭审中陈述项目经理实际是***。并且实际施工过程中挂名的项目经理朱煜姝也从未在项目上出现过，相反相关的签字（工程联系单等）都是***实际签字，并且工程施工许可证上项目负责人也是***。同时合同第1.7.2条约定了***是承包方指定的文件接收人，接受地点为现场项目部，由此可以看出，从合同订立之初，***就参与了合同的订立，也就确定了***就是“项目经理”，实际上就是***借用了**公司的名义承接的**公司的工程，***与**公司直接是挂靠关系。（2）**公司提交的补充证据1-3能够证明***在原**公司工程项目中的角色并非单纯的项目经理，其行为并非职务行为，***是项目的实际施工人。总体而言，通过三组补充证据可以看出，无论是**公司还是***，均认可在本案项目中双方是结算关系，如果***只是职务行为，也不可能产生补充证据2-3所对应的诉讼，因此***实际上在本案项目中的角色与**公司并非隶属关系，而是本项目的实际施工人。（3）**公司在本案庭审中亦认可***在本案中的地位不是单纯的职工，并且主张***是劳务分包。**公司的陈述已经可以充分说明其已经自认***在本案中不是职务行为，**公司需要补充说明的是，劳务分包亦需要承包人具备相应的承包资质，***作为自然人不可能具备相应的资质，即便是劳务分包，也是无效的；同时其所谓的劳务分包并无证据予以证实，而从**公司提交的补充证据2可以看出，除了劳务纠纷外，***在本案项目中还涉及材料款纠纷，显然***不止是只分包劳务，而是负责整个项目的实际施工。在建设工程领域中，劳务分包是挂靠、转包的一种常见的表面行为，如果**公司主张是劳务分包，则还应当举证证明项目的实际控制、管理、施工、材料采购等均是由**公司自行负责的。（4）仅凭社保记录及二级建造师证不能说明***与**公司是劳动关系，或者在本项目中是职务行为。在建设工程领域，一级建造师、二级建造师挂证的现象普遍存在，而根据近些年相关主管部门的要求，建造师挂证必须要有相应的社保缴费记录和证明，杜绝建造师证空挂现象。因此，***仅是挂证，则存在社保记录也符合常理，为证明劳动关系，**公司及***还至少应当提供劳动合同、工资发放记录等证据。另外，即便劳动关系的相关手续齐全，但是在本案项目中，根据**公司前述的内容，至少***并非是单纯地作为公司员工履行项目经理的职责，其与**公司之间存在工程款的结算，并非是所谓“拿工资”的。通过上述几点可以看出，***在**公司与**公司签订建设工程施工合同之初，就已经参与其中，并且确定了其“项目经理”的身份，而在实际施工过程中，***亦非职务行为，而是由其实际组织并负责项目的施工，是本案项目的实际施工人，实质上就是***借用**公司的资质承揽了本案工程，其行为符合《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条、第五条规定的情形，应当认定为挂靠。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因挂靠行为签订的建设工程施工合同无效，进而合同中的违约条款亦应当无效，**公司主张**公司支付违约金无合同和法律依据。(二）假使***与**公司不构成挂靠关系，其双方之间至少是转包关系，一审判决既支持被上诉人主张的违约金、又支持**公司的利息的诉讼请求，于法无据。即便《建设工程施工合同》有效，**公司不可同时主张利息及违约金，并且**公司主张的违约金过高应当予以调整，另因***与**公司之间至少是转承包关系，无论是否可以同时主张利息和违约金，其总额应当仅以一倍的银行同期贷款利率及LPR为限。1.**公司同时主张利息及违约金无合同和法律依据。（1）《建设工程施工合同》中仅有第7.5.1条第（7)项、16.1.2条第（2）项对发包人逾期支付工程款的违约责任进行了约定，即支付违约金，对利息并未做约定。那么根据合同的约定，**公司仅有权主张违约金而无权同时主张支付利息。（2）逾期支付工程款的利息实质上是承包人的资金占用损失，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条对于合同没有约定利息的情况下承包人主张利息的权利进行了规定，但是**公司在主张了利息损失的情况下同时主张违约金，由于损失和违约金是两个独立的请求权，不可以在一个诉讼当中同时提出。**公司在本诉中提出的诉讼请求，等同于对于同一个违约行为，即主张违约金又主张损失，显然于法无据。因此，一审法院对于**公司应当支付违约金的同时于2021年8月28日起仍要支付利息的判决于法无据；一审法院应当要么全部按照违约金判决，要么全部按照利息进行判决。2.即便按照**公司的主张同时计算利息和违约金，其总额也不应当超过银行同期贷款利率及LPR的一倍。***与**公司之间即便不是挂靠关系，至少也是转承包关系，而转包行为是法律强制性规定明确禁止的，《建设工程施工合同》的通用条款也明确约定禁止转包，**公司与***之间的转包合同应属无效。由于**公司与***之转包合同无效，***仅可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定要求**公司支付工程款，即便其与**公司之间约定了违约金、管理费等费用，各方均因合同无效不得互相主张。因此，在**公司与***之间，由于**公司陈述其双方之间不存在书面的合同，**公司除应当向***支付工程款之外，最多仅需按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十生条之规定向***按照银行同期贷款利率及LPR的一倍支付利息。也就是说，**公司在与**公司签订《建设工程施工合同》之后，因其将工程违法转包，其在《建设工程施工合同》的履行过程中，并未实际组织施工，某实际损失不超过可能向***支付的一倍利息。若本案判决利息及违约金的金额超过一倍利息，则**公司在违法转包的情形下，仍能从超过一倍利息的部分获益，这就导致总包人违法转包没有任何的风险甚至有可能获利，这显然违背了“任何人不因不法行为获利”的原则，违背了民商事领域最基本的诚实信用原则和公平原则，也等同于变相鼓励了工程领域的违法转包行为。 **公司辩称，1.**公司提出上诉，是为了拖延支付工程款，案涉工程早已竣工验收，**公司拖欠**公司工程款与保证金的行为给**公司造成严重损失。2.关于**公司在一审中变更诉讼请求的问题，不属于程序违法，**公司为了案件的处理主动放弃了部分诉讼请求，并没有损害**公司的诉讼权利，并不属于新的事实和理由，不存在剥夺**公司答辩权利的情形。3.**公司与**公司的施工合同合法有效，***系**公司的职工，**公司为***交纳了社会保险，***是**公司的项目经理，其参与该工程的管理，内部承包了瓦工、木工、钢筋工的劳务，不存在挂靠资质承包工程的情形。4.**公司逾期支付工程款应当承担违约金及逾期付款利息，一审中为了便于案件处理，**公司对逾期付款的违约金和利息主动做出了让步。违约金和利息并没有重复主张。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 ***述称，合同约定的逾期付款的违约金是每期应付款的逾期部分的20%，而不是最终欠付款的20%。***是**公司的项目经理，在工程上负责管理，内部承包了瓦工、木工、钢筋工的劳务。 **公司向一审法院起诉请求：1.**公司给付**公司欠付工程款3138672.28元，逾期付款利息及违约金2168579.65元（自2017年6月20日至2021年8月27日按年利率4.35%的4倍计算），并承担此款（3138672.28元）自2021年8月28日起至实际履行之日止按年利率4.35%计算的逾期付款利息；2.**公司给付工程履约保证金666500元，并承担该款自2017年1月23日起至实际履行之日止按年利率4.35%计算的逾期付款利息；3.**公司对**公司涉案工程折价或者拍卖的价款3138672.28元享有优先受偿权；4.赔偿**公司赔偿**公司律师代理费100000元；5.本案的诉讼费由**公司承担。后将诉讼请求变更为：1.**公司给付**公司欠付工程款3138672.28元，支付**公司逾期付款违约金计683032.54元（自2017年6月16日至2018年8月29日按年利率4.35%的4倍计算），并承担此款自2018年8月30日起至2019年8月20日的逾期付款利息111524.39元，以及自2019年8月21日起至实际履行之止按LPR计算的逾期付款利息（暂算至2021年8月27日为229441.42元）；2.**公司给付工程履约保证金666500元，并承担该款自2017年1月23日起至实际履行之日止按年利率4.35%计算的逾期付款利息；3.**公司赔偿原告**公司律师代理费100000元；4.本案的诉讼费由**公司承担。 **公司反诉请求:1.确认双方签订的建设工程施工合同无效。2.**公司赔偿**公司损失。损失为合同约定的竣工日期至确认无效之日止的逾期竣工损失。其中仓库部分以1074万元为基数，按照逾期竣工80天，日利率万分之五，计85.92万元；办公楼部分以5375382.04元为基数，按照日利率万分之五自2018年7月13日起至合同确认无效之日止，暂算至2021年10月21日为320万元左右。3.若合同有效，请求按照合同支付违约金，其中仓库部分以1074万元为基数，按照逾期竣工80天，日利率万分之五，计85.92万元。逾期交付竣工资料的违约金为500元/天，自2017年11月29日起，暂算至2021年10月21日为71万元左右。4.反诉费用由**公司承担。 一审法院经审理查明，2016年10月9日，**公司（发包人）与**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：“第一部分合同协议书一、工程概况1.工程名称，办公楼、1#仓库工程。2.工程地点:本工程位于南侧，环港东路西侧。5.工程内容：办公楼（土建、水电、消防）、1#仓库（土建、钢结构、水电、消防）6.工程承包范围：1#仓库、办公楼施工图全部内容。二、合同工期计划开工日期：2016年10月15日。计划竣工日期：2017年6月15日。工期总日历天数240天（1#仓库180天，办公楼240天），实际开工日期以施工许可证为准。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的开工工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：人民币（大写）壹仟***拾叁万元整（¥15330000.00元）；2.合同价格形式：固定总价合同（即总价包死）。第三部分专用合同条款3.7履约担保承包人是否提供履约担保：提供履约担保。承包人提供履约担保的形式、金额及期限：承包人在签订合同后三天内向发包人提供合同总价款5%的履约保证金，作为承包人的履约担保，担保期限自合同签订日至工程验收合格后7日内止。7.工期和进度7.5工期延误7.5.1因发包人原因导致工期延误因发包人原因导致工期延误的其他情形：每次到付款节点，发包人在收到承包人经监理人、造价咨询人审核的付款申请后14个工作日内支付工程进度款。延期超过14个工作日，发包人向承包人按应付工程款每天1‰支付违约金，违约金的上限应为应付工程款的20%，付款申请可提前30天申请审核。7.5.2因承包人原因导致工期延误因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每拖延一天，由承包人向发包人按合同总造价的1‰支付违约金。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：合同价的20%。10.变更10.1变更的范围关于变更的范围的约定：因设计变更、发包人变更造成增加或减少合同中任何工作，追加合同外的工程；改变合同中的任何工作的质量标准或其他特性；10.4变更估价10.4.1变更估价原则关于变更估价的约定：①工程量清单项目的项目特征与投标报价中项目相同的，按投标报价的综合单价计算。②新增工程量清单项目的项目特征与投标报价中项目类似的，综合单价参照类似项目的单价进行结算。上述的“与投标报价中项目类似的”新增项目，指与投标分部分项工程量清单项目编码一至九位完全相同的新增的分部分项工程。③投标报价中没有综合单价的新的工程量清单项目，新增项目的综合单价由承包人提出，经发包人确认后执行。12.合同价款的支付方式：（1）工程款支付方式：银行承兑汇票，付款时提供等额增值税专项发票和收据。（2）办公楼付款方式：办公楼、配电房桩基及基础施工完毕，且验收合格后支付已完成工程造价的75%；主体施工完毕，且验收合格后支付已完工程造价的75%；工程竣工验收合格，承包人提交结算清单后2个月内付至审计额的95%；剩余5%作为质保金，质保期满后支付。（3）1#仓库（不含钢构部分）付款方式：基础施工完毕验收合格，支付已完工造价的75%；主体结束并验收合格后，支付已完工造价的75%；整体工程竣工验收合格承包人提交结算清单2个月内，支付至审计价值的95%；剩余5%作为质保金，质保期满后支付。（4）1#仓库钢结构付款方式：1.仓库基础施工完毕验收合格预付仓库钢结构总价的30%；2.主钢**进场安装结束经验收合格,支付钢结构总价的30%;3.合同内钢结构全部安装完成验收合格二十日内支付钢结构总价的30%；剩余10%作为质保金，质保期满后支付。16.违约16.1发包人违约16.1.2发包人违约的责任发包人违约责任的承担方式和计算方法。（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：逾期发包人向承包人按应付工程款每天1‰支付违约金，违约金的上限应为应付工程款的20%。……（7）发包人违约责任的承担方式和计算方法：按16.1.2（2）（4）约定执行包括并不限于因诉讼产生的律师费、差旅费、调查费等。16.2承包人违约16.2.1承包人违约的情形承包人违约的其他情形：承包人存在以下行为的，发包人有权要求解除合同，并由承包人承担由此引起的一切损失，并负责由此引起的一切法律责任，并赔偿由此引发的发包人的一切经济损失，1.本工程具体分项工程完成时间应服从发包人的总体要求，如果因承包人原因导致实际进度与发包人的进度计划不符，承包人无措施或无法按工期完工或质量无法达到合同要求的，发包人有权对部分分项工程指定第三方施工，承包人必须无条件服从和配合；此分项工程费用由发包人按实际发生费用从承包人的工程款中扣除，并加收10%的管理费；当累计完成工程量不足计划进度的70%时，有证明认为承包人无能力按期履行合同，发包人有权解除合同，并要求承包人支付100万元的违约金，承包人无条件退场。2.承包人未按照程序报验的，每次向发包人支付1000元违约金；工序验收不合格的，每次向发包人支付2000元违约金。违约金在发包人履行书面告知程序（监理签发）后，与最近一次工程款中扣除。3.承包人须服从发包人发布的各项符合现行法律、法规的管理规定，如承包人不服从发包人及监理工程师的管理，每次向发包人支付1000元违约赔偿金，且发包人有权解除合同并要求承包人支付100万元的违约金，承包人无条件退场。四、工程竣工验收合格后28天内，承包人必须将符合发包人要求的竣工资料上报给发包人，并完成竣工验收备案。否则每延迟一天支付1000元作为违约金。16.2.2承包人违约的责任承包人违约责任的承担方式和计算方法：由承包人承担全部费用并承担相关费用包括并不限于因诉讼产生的律师费、差旅费、调查费等……21.补充协议21.6.7施工过程中承包人必须无条件的执行经发包方确认的设计变更，除非该设计变更属结构性重大变动，同时也符合价款调整的相关条款之规定，否则所有设计变更均不得作为延长工期的理由……”该合同附件2为《工程质量保修书》，主要载明：“发包人和承包人根据《中华人民共和国建筑法》和《建筑工程质量管理条例》，经协商一致就江苏**办公楼、1#仓库工程（工程余称）签订工程质量保修书……二、质量保修期根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年；3.装修工程为二年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5.供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；7.其他项目保修期限约定如下：无。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算……”同日，双方签订《履约保证金合同》一份，载明：“甲方：江苏**实业有限公司乙方：江***建设集团有限公司本履约保证金合同由双方于2016年10月9日在江苏大丰市订立。第一条鉴于甲方与乙方于2016年10月9日签署了江苏**实业有限公司办公楼、1#仓库施工合同，乙方在对建设工程施工合同条款已做明确了解的情况下，为保证其在建设工程施工合同中承诺的履约义务得到切实履行，愿意按本合同约定向甲方提供履约保证金。第二条保证范围为乙方未按建设工程施工合同约定履行义务，包括但不限于乙方原因不能按约定竣工日期竣工、工程质量达不到标准时应向甲方支付的违约金或赔偿的损失。第三条保证金额乙方应当按照中标合同总金额的5%，金额大写人民币766500元作为履约保证金交付给甲方。第四条保证方式为履约保证金可无条件并不可撤销的等额抵销乙方应建设工程施工合同应向甲方支付的违约金或损失赔偿额。第五条保证期限自本合同生效之日起至建设工程竣工验收合同后7日内。保证期中乙方如约履行建设工程施工合同的，由甲方按工程进度款所占施工合同总价款的比例，将履约保证金（无息）按比例划回乙方账户。竣工验收合格后，保证金全额返还。第六条争议的解决本合同适用中华人民共和国有关法律，在本合同履行中，如发生争议、纠纷，有关各方首先应协商解决；协商无法解决时，双方同意在项目建设工程所在地人民法院提起诉讼。第七条生效条件本合同自双方的法定代表人或其授权代理人签字加盖公章并乙方交付履约保证金之日起生效。”。 上述合同签订后，**公司分别于2016年10月18日和2016年12月8日取得案涉工程的建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。**公司依约完成了办公楼、1#仓库的施工。在施工过程中，**公司对案涉工程进行了设计变更，**公司亦应**公司要求增加了合同约定外的工程量，并分别于2017年5月21日、2017年6月23日、2017年6月28日、2017年10月28日、2018年7月28日、2018年9月28日向某公司以及案涉工程监理单位江苏衡建项目管理有限公司出具工程联系单，确认增加的具体工程量。其中，2017年10月28日的工程联系单中载明：“由我司承建的江苏**实业有限公司办公楼、1#仓库工程现已全部竣工验收合格，现将办公楼、1#仓库的土建、安装、消防、钢结构及签证和变更等结算清单交与甲方进行审计。” 2016年12月30日，案涉工程1#仓库地基与基础分部工程质量验收合格。2017年4月10日，案涉工程1#仓库钢结构部分（构件组装）分项工程钢柱部位质量验收合格。2017年4月11日，案涉工程1#仓库钢结构部分（构件组装）分项工程钢梁部位质量验收合格。2017年4月27日，案涉工程1#仓库钢结构主体竣工验收；同日，案涉工程办公楼主体分部工程质量验收合格。2017年8月3日，原、被告以及监理单位、设计单位等共同出具《单位竣工验收证明书》一份，载明案涉办公楼于2016年11月15日开工，2017年8月1日竣工。2017年9月28日，原、被告以及监理单位、设计单位等再次共同出具《单位竣工验收证明书》一份，载明案涉1#仓库于2016年11月25日开工，于2017年9月28日竣工。 2018年1月16日，江苏开源工程咨询监理有限公司出具关于**公司办公楼、1#仓库工程结算汇总表一份，载明办公楼土建项目审计金额为3861937.86元，1#仓库土建项目审计金额为6353594.82元，1#仓库钢结构项目审计金额为4247189.06元，办公楼（水电、消防）项目审计金额为227628.44元，1#仓库（水电、消防）项目审计金额为1425031.86元。2018年1月21日，**公司与审计单位江苏开源工程咨询监理有限公司共同出具《工程结算审定单》一份，载明案涉办公楼、1#仓库合同内项目的工程审定总价为16115382.04元。其中办公楼的审定总价为4089566.3元，1#仓库12025815.74元。2020年1月8日的证据交换过程中，经双方一致同意核减8万元，最终确认合同内项目工程价款为16035382.04元，且双方对应付工程款的时间节点无异议。 工程款支付明细 序号 付款时间 工程款（元） 退履约保证金（元） 1 2017.1.20 265万 10万 2 2017.5.15 1758132.67 3 2017.7.28 50万 4 2017.9.7 100万 5 2017.9.30 100万 6 2017.12.20 120万 7 2018.1.24 100万 8 2018.2.12 250万 9 2018.9.1 30万 10 2018.9.7 20万 11 2018.9.30 30万 12 2019.8.30 60万 合计 13008132.67 10万 此外，**公司向某公司共支付履约保证金766500元，被告**公司已返还100000元，尚欠**公司保证金666500元未返还。 审理中，经**公司申请，一审法院依法委托盐城建信造价工程师事务所有限公司对案涉工程合同外增项工程进行造价鉴定，2020年7月23日，盐城建信造价工程师事务所有限公司出具（2020）苏0982法鉴委字第19号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：江***建设集团有限公司提出的办公楼装修及涂料、办公楼隔墙基础、办公楼改排水管、厂房防撞柱、室外场地杂草清理、平整、因台风造成厂房损坏后的修复费用，总价427291.44元。经鉴定总造价为111422.91元。原、被告双方对该鉴定结果均无异议。综上，案涉工程总价为16146804.95元，**公司已付13008132.67元，欠付3138672.28元，欠付款项的具体付款时间节点和金额，已经**公司、**公司双方确认。经**公司申请，一审法院依法委托盐城建信造价工程师事务所有限公司对案涉1#仓库及办公楼工期延误天数进行鉴定。2020年10月26日，盐城建信造价工程师律师事务所有限公司出具（2020）苏0982法鉴委字第456号鉴定意见书，鉴定意见为：签约合同价1533.0万元，（1#仓库1074.0万元，办公楼459.0万元）。合同工期总日历天数240天（1#仓库180天，办公楼240天）。经鉴定，合同工期总日历天数提前6天，其中1#仓库工期延误54天（实际施工294个日历-顺延后的合同工期240天），办公楼工期提前22天（实际施工238个日历-顺延后的合同工期260天）。 一审法院另查明，2017年1月9日，案涉工程的审计单位江苏开源工程咨询监理有限公司向某公司出具《工程款支付证明书》一份，载明：“根据贵方提供的施工合同、投标预算书，结合实际施工情况，经测算，本期支付形象进度工程款共（大写）贰佰陆拾肆万玖仟肆佰叁拾捌元陆角贰分（小写：2649438.62元）。本次施工形象进度款计算节点：办公楼、1#仓库均以正负零为节点，正负零以下部分已全部完工。进度款算至正负零；钢结构工按施工合同要求，进度款付钢结构工程总价30%作为预付款。”同年5月8日，江苏开源工程咨询监理有限公司向被告**公司出具《工程款支付证明书》一份，载明：“根据贵方提供的施工合同、投标预算书，结合实际施工情况，经测算，本期支付形象进度工程款共（大写）叁佰玖拾叁万叁仟肆佰肆拾陆角叁分（小写：3933440.63元）。本次施工形象进度款计算节点：办公楼、1#仓库均以主体为节点，进度款算至主体；钢结构工按施工合同要求，主体完工进度款付钢结构工程总价30%作为预付款。”同年7月17日，江苏开源工程咨询监理有限公司向被告**公司出具《工程款支付证明书》一份，载明：“根据贵方提供的施工合同、投标预算书，结合施际施工情况，经测算，本期支付形象进度工程款共（大写）：壹佰伍拾伍万壹千贰佰捌拾叁元零叁分（小写：1551283.03元）。本次施工形象进度款计算节点：合同约定办公楼工程竣工验收合格，付至审计额的95%。办公楼工程除装饰外工程总价的95%作为预付款。”同年10月26日，江苏开源工程咨询监理有限公司向某公司出具《工程款支付证明书》一份，载明：“根据贵方提供的施工合同、投标预算书，结合实际施工情况，经测算，本期支付形象进度工程款共（大写）：***拾陆万肆拾陆元零捌分（小写：6160046.08元）。本次施工形象进度款计算节点：合同约定1#仓库工程竣工验收合格，付至审计额的95%。其中钢结构付至审计额的90%作为预付款。另合同约定履约保证金在工程全部竣工验收合格后全部返还给乙方。” 一审法院再查明，2016年1月起，**公司为***缴纳职工基本养老保险。***持有二级建造师证书，聘用企业为**公司。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、**公司与**公司签订的《建设工程施工合同》效力如何认定？二、**公司主张的逾期付款违约金数额是否适当？**公司主张的逾期竣工违约金是否适当？三、**公司主张的逾期交付竣工资料、未完成竣工验收备案违约金是否适当？ 关于争议焦点一，案涉合同有效。**公司具有一级施工资质，案涉工程性质符合法律规定。**公司为***缴纳社保，并聘其为二级注册工程师。***身份为**公司项目负责人，不认定为实际施工人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，故双方签订的《建设工程施工合同》有效。 关于争议焦点二，关于**公司主张的逾期付款违约金，以欠付工程款为基数计算利息。根据《建设工程施工合同》专用条款16.1.2（2）约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：逾期发包人向承包人按应付工程款日千分之一支付违约金，违约金的上限为应付工程款的20%（即实际逾期付款金额的20%）。现**公司主张违约金和逾期利息，违约金按照双方确认的同期银行公布的贷款市场报价利率年4.35%的4倍计算至2018年8月29日为683032.75元，不超过当期应付款3415480.27元的20%即683096.054元，**公司只主张违约金数额为683032.75元，2018年8月30日之后只主张欠付工程款逾期付款利息，按年利率4.35%计算，2019年8月20日以后按LPR计算，不违反相关规定，一审法院依法予以支持。 关于**公司主张的逾期竣工违约金。经鉴定，1#仓库工期延误54天，1#仓库的签约合同价为1074万元，酌定支持违约金按竣工时（2017年8月3日）按中国人民银行同期银行贷款利率（4.35%）的4倍计算。 关于争议焦点三，《建设工程质量管理条例》第49条规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。本案中，建设工程竣工验收备案的主体是建设方**公司，本案涉案工程仅通过工程竣工验收，至今未完成该工程消防验收，未能提供规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件，不具备建设工程竣工验收备案的条件。另外**公司未能提供证据证明其按合同约定向**公司交付用于编制竣工图的2套施工图纸。工程竣工验收通过后，**公司已向某公司提供了工程决算的相关资料，**公司收到相关资料后委托第三方完成了工程价款决算，亦未提出任何异议，故**公司该项主张，一审法院不予支持。 关于**公司主张的履约保证金以及逾期支付履约保证金利息，一审法院认为**公司应按约返还履约保证金666500元并承担自2017年1月23日起至2021年8月27日止的逾期支付履约保证金利息122908.94元以及承付666500元自2021年8月28日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 关于**公司主张**公司赔偿律师代理费100000元，符合事实和法律规定，一审法院依法均予以支持。 综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、**公司支付**公司工程款3138672.28元、违约金683032.54元、逾期付款利息340965.81元，并承付以3138672.28元为基数自2021年8月28日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、**公司返还本诉**公司履约保证金666500元及利息122908.94元，并承付以666500元为基数自2021年8月28日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、**公司赔偿本诉**公司律师代理费100000元。四、**公司给付**公司逾期竣工的违约金276474.08元。以上一至四项义务，于判决生效后30日内履行完毕。五、驳回**公司的其他诉讼请求。六、驳回**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费59556元，由**公司负担12391元（退还**公司预交案件受理费47165元），由**公司负担47165元;反诉案件受理费26093.3元，由**公司负担24812.3元（退还**公司预交的案件受理费1281元），由**公司负担1281元。国艺公司于判决生效之日起10日内将上述应负担的案件受理费48446元汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××54。保全费5000元，由**公司负担1000元，由**公司负担4000元（于判决生效之日起30日内直接支付给**公司）。 在本院二审过程中，当事人均未提交新证据。 对一审审理查明的事实，本院予以确认。 本案二审的争议焦点在于：一、一审法院审理程序是否严重违法；二、一审法院计算**公司应当支付的违约金和逾期付款利息是否正确。 本院认为，**公司与**公司签订的案涉《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。关于争议焦点一，根据法律规定，严重违反法定程序的情形包括：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，虽然法庭辩论终结后**公司变更了诉讼请求，但变更后的诉讼请求与原诉讼请求相比，诉讼请求的金额有所缩减，且仅是将违约金与逾期付款利息的标准与计算时间进行了调整，所依据的事实与理由部分并未发生变化，**公司变更诉讼请求的行为并未损害**公司的利益，一审法院在此基础上未组织双方进行举证、质证等并无不当。**公司据此主张一审法院审理程序严重违法的主张不能成立。 关于争议焦点二，**公司主张案涉工程系***借用**公司名义与**公司签订施工合同，进行施工，因此案涉《建设工程施工合同》无效。本院认为，挂靠系指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工事项，从事施工等活动。即挂靠与转包、分包等行为最大的区别在于挂靠系挂靠人自行接洽工程，然后以被挂靠人的名义签订合同，进行施工等。本案中，**公司主张***系挂靠**公司承接案涉工程，对此其应当承担相应的举证责任，但其不能举证证明案涉工程系***接洽后以**公司名义承包，其提供的证据不足以证明***与**公司之间系挂靠关系，其主张与**公司和***的自认不符，且与生效判决认定的法律关系不符，本院对其主张不予支持。**公司与**公司签订的案涉《建设工程施工合同》为有效合同。 关于**公司主张的违约金及逾期付款利息，双方在案涉《建设工程施工合同》中约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：逾期发包人向承包人按应付工程款每天1‰支付违约金，违约金的上限为应付工程款的20%。根据法律规定，欠付工程款利息的性质是法定孳息，属于承包人的工程价款在法律上应得的收益，与工程款应为一体，欠付工程款利息不属于承包人因发包人违约而造成的损失，不是违约金，也不是损失，当事人可以同时主张。本案中，双方对发包人欠付工程款的违约金作出了明确约定，**公司在本案中仅主张到2018年8月29日的逾期付款违约金，一审法院对该违约金的标准也进行了调整，该调整符合法律规定，自2018年8月30日起**公司仅主张了法定孳息标准的逾期付款利息，一审法院判决予以支持具有事实和法律依据。且一审法院就**公司主张的**公司造成的逾期竣工违约金按照**公司主张的逾期付款利息的同一标准进行了判决，**公司现主张一审法院判决逾期支付工程款的违约金、逾期付款利息过高没有依据。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59556元，由上诉人江苏国艺实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　郑娟娟 二〇二二年四月二十六日 书记员　　*** 附表1 案涉工程款的付款时间节点和金额 序号 时间段 应付工程款（元） 已付工程款（元） 实际逾期支付款项（元） 1 2017/6/16 　 　 　 　 2 2017/6/20 2017/7/27 6490075.09 4408132.67 2081942.42 3 2017/7/28 2017/8/24 6490075.09 4908132.67 1581942.42 4 2017/8/25 2017/9/6 8041358.12 4908132.67 3133225.45 5 2017/9/7 2017/9/29 8041358.12 5908132.67 2133225.45 6 2017/9/30 2017/11/30 8041358.12 6908132.67 1133225.45 7 2017/12/1 2017/12/19 14201404.20 6908132.67 7293271.53 8 2017/12/20 2018/1/21 14201404.20 8108132.67 6093271.53 9 2018/1/22 2018/1/23 15023612.94 8108132.67 6915480.27 10 2018/1/24 2018/2/11 15023612.94 9108132.67 5915480.27 11 2018/2/12 2018/8/31 15023612.94 11608132.67 3415480.27 12 2018/9/1 2018/9/6 15023612.94 11908132.67 3115480.27 13 2018/9/7 2018/9/29 15023612.94 12108132.67 2915480.27 14 2018/9/30 2019/8/29 15023612.94 12408132.67 2615480.27 15 2019/8/30 2020/8/19 16035382.04 13008132.67 3027249.37 14 2020/8/20 2021/8/27 16146804.95 13008132.67 3138672.28 附表2 案涉工程款逾期付款利息、违约金计算明细 序号 利息损失（元） 违约金（元4.35%*4） 时间段 应付工程款（元） 已付工程款（元） 实际逾期支付款项（元） 利息率 1 　 　 2017.6.16 　 　 　 　 　 2 - 41684.45 2017.6.20 2017.7.27 6490075.09 4408132.67 2081942.42 4.35% 3 - 21115.67 2017.7.28 2017.8.24 6490075.09 4908132.67 1581942.42 4.35% 4 - 19417.40 2017.8.25 2017.9.6 8041358.12 4908132.67 3133225.45 4.35% 5 - 23389.49 2017.9.7 2017.9.29 8041358.12 5908132.67 2133225.45 4.35% 6 - 32953.55 2017.9.30 2017.11.30 8041358.12 6908132.67 1133225.45 4.35% 7 - 66059.01 2017.12.1 2017.12.19 14201404.20 6908132.67 7293271.53 4.35% 8 - 95856.28 2017.12.20 2018.1.21 14201404.20 8108132.67 6093271.53 4.35% 9 - 6593.38 2018.1.22 2018.1.23 15023612.94 8108132.67 6915480.27 4.35% 10 - 53579.63 2018.1.24 2018.2.11 15023612.94 9108132.67 5915480.27 4.35% 11 - 322383.69 2018.2.12 2018.8.29 15023612.94 11608132.67 3415480.27 4.35% 12 2227.78 　- 2018.8.30 2018.9.6 15023612.94 11908132.67 3115480.27 4.35% 13 7991.61 　- 2018.9.7 2018.9.29 15023612.94 12108132.67 2915480.27 4.35% 14 101305.00 　- 2018.9.30 2019.8.29 15023612.94 12408132.67 2615480.27 4.35% 15 116548.60 　- 2019.8.30 2020.8.19 16035382.04 13008132.67 3027249.37 3.85% 16 112892.83 　- 2020.8.20 2021.8.27 16146804.95 13008132.67 3138672.28 3.85% 累 计 340965.82 683032.54 　 　 　 　 　 　 附表3 逾期支付履约保证金利息计算明细 序号 项目 利息（元）天数*实际逾期支付款项*利息率 时间段 进度款（元） 返还比例（进度款/合同总价款） 履约保证金（元） 已返还（元） 实际逾期支付款项（元） 年利率 1 办公楼、1#仓库均以正负零以下验收合格 306.05 2017/1/23 2017/4/11 2649438.62 2649438.62/15330000 132471.93 100000.00 32471.93 4.35% 2 1#仓库主钢**安装验收合格 395.14 2017/4/12 2017/5/16 1274156.72=（4247189.06*30%） 1274156.72/15330000 63707.84 0.00 96179.77 4.35% 3 1#仓库钢结构验收合格 96.60 2017/5/17 2017/5/22 1274156.72=（4247189.06*30%） 1274156.72/15330000 63707.84 0.00 159887.61 4.35% 4 主体验收合格 4529.44 2017/5/23 2017/9/28 2659283.91=（3933440.63-1274156.72） 2659283.91/15330000 132964.20 0.00 292851.81 4.35% 5 竣工验收合格 117581.71 2017/9/28 2021/8/27 　 全额返还 373648.19 0.00 666500.00 4.35% 6 合计 122908.94 　 　 　 　 766500.00