***、江苏江中集团装饰工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏06民终2015号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年7月27日生，住如皋市。

委托诉讼代理人：冒健，如皋市方圆法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：江苏江中集团装饰工程有限公司，住所地如皋市吴窑镇鲁班路18号。

法定代表人：沈飞，总经理。

委托诉讼代理人：杨威，江苏瀛联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年8月30日生，住如皋市。

委托诉讼代理人：徐乐，江苏大仁律师事务所律师。

原审被告:纪才成，男，1971年12月27日生，住如皋市。

上诉人***、江苏江中集团装饰工程有限公司（以下简称江中公司）因与被上诉人***、原审被告纪才成建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初7711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：案涉工程由***、纪才成以江中公司的名义承接，再转包给***。2015年1月30日的劳务分包协议约定工程价款按实际施工面积计算。2016年3月17日的协议对单价调整。虽然协议也约定了施工面积，但系***的估算，不能作为最终结算依据。一审法院应实事求是，正确认定施工面积，或者通过司法鉴定的方式确认。江中公司与南通华大置业有限公司（以下简称华大公司）结算清单中扣除款系***未完工或者存在质量问题部分。在与***结算时也应扣除。

上诉人江中公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.被挂靠人对挂靠人欠付工程款是否承担连带责任，目前尚未有法律作出明确约定。2.一审法院判决江中公司承担连带责任违背最高人民法院的相关判例和合同的相对性原则。3.江中公司已支付***、纪才成工程款1278240元，除55000元质保金外不存在欠付工程款情形。一审法院判决江中公司承担责任损害其利益。

被上诉人***答辩称，1.2016年3月17日的协议是在各方在场情况下达成的结算协议。***按照协议主张权利合法有据。2.江中公司作为被挂靠人，违反法律强制性规定，出借资质给不具有施工条件的个人。一审法院判决其承担连带责任并无不当。

原审被告纪才成答辩称，该工程实际由五人合伙承包，***无权一人与***签订结算协议。***私自与***签订的协议无效。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、纪才成给付工程款316352.5元；2.判令***、纪才成承担欠付工程款的利息损失，从2016年3月18日起，以316352.5元为本金按照中国人民银行颁布的同档期贷款利率标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到判决生效之日止：3.江中公司对上述款项承担连带责任；4.诉讼费、保全费、保全保险费由***、纪才成负担。

一审法院查明事实：***、纪才成借用江中公司资质承接了富都豪园一期外墙干挂工程。2015年4月10日，江中公司（甲方）与***（乙方）签订内部承包协议，约定：甲方同意乙方为本企业的项目内部承包人，进行“富都豪园一期1#、2#、6#、8#、9#以及会所外墙石材采购与安装工程”经营生产活动；乙方自主经营、自负盈亏、自担风险；甲方收取乙方最终结算造价1.5%的管理费，税、费、财务等费用一切由乙方承担。

2015年1月30日，***、纪才成（甲方）与***（乙方）签订劳务分包协议，约定甲方将富都豪园室外干挂工程承包给乙方施工，工程价款按实际面积计算（注：每平方按375元计算），每到一百万节点付工程款70%，工人生活费自行解决。协议签订后，***实际施工了1#、2#、6#及会所的外墙干挂。

2016年3月17日，***（甲方）与***（乙方）签订协议书，约定:“甲乙双方就富都豪园1#、2#、6#会所外墙干挂工程，根据有关法律，本着友好协商，互利互惠，现协议如下：1.由乙方施工，包工包料，单价为390元/平米。2.总施工面积为3458平米，工程总价合计1348620元。3.业主单位付款至甲方后五天内，甲方需将工程款付给乙方。4.以上施工单价为最终结算价格，不再更改。5.甲乙双方之前所签订所有协议以本协议为准。”

截止2016年1月1日，***共计收到工程款671000元。江中公司于2016年4月15日代付31287.5元。2018年2月5日，***向江中公司出具承诺书，承诺书中载明“本人承接富都豪园一期1#、2#、6#、8#、9#以及会所外墙石材采购与安装工程后，工程全部分包给***进行实际施工，未有其他任何单位和人员进行实际施工，所有的材料款均已经及时结清支付。本工程下所有的农民工工资，本人承诺及时全额支付到农民工本人手中”。江中公司又于2018年2月13日代付30000元，于2019年2月3日代付250000元，于2019年3月23日代付49980元。以上合计***共收到工程款1032267.5元。

一审审理中，纪才成提供如下证据：1.***和纪才成代表江中公司与华大置业签订的富都豪园一期高层石材供货采购与安装合同，证明施工面积就是按照最后结算为准。2.华大置业结算审批表、石材结算汇总，证明总共被扣款144738.98元（包括水电费）。

一审法院认为，***、纪才成与江中公司之间系挂靠关系，***、纪才成以江中公司名义承接案涉工程后又转包给没有施工资质的***施工，违反法律强制性规定，故***、纪才成与江中公司之间的挂靠关系以及***、纪才成与***之间的分包关系均无效。因***已实际进行了施工，***、纪才成对***实际施工的工程价款应予支付。

2016年3月17日，***与***签订的协议书中明确约定，***施工的工程总价1348620元为最终结算价格，不再更改，该结算协议对***当然具有约束力。纪才成与***系合伙关系，***有权代表合伙体与***签订结算协议，与江中公司的内部承包协议也是由***一人作为代表签订的。故2016年3月17日***与***签订的结算协议对纪才成也具有约束力。***、纪才成以结算协议签订于华大公司决算之前为由，否认结算协议的效力，其理由不能成立。因为***与***、纪才成之间的结算独立于江中公司与华大公司之间的决算，况且华大公司的决算审核价1435000元大于***与***的结算价1348620元。

综上，***、纪才成还应支付***工程款316352.5元（1348620-1032267.5），江中公司应承担连带责任。

关于***主张的逾期付款利息。劳务分包协议中未约定付款期限，2016年3月17日结算协议中约定，业主单位付款后五天内支付。一审审理中***陈述华大公司还有十多万元工程款未付，***、纪才成未及时有效地向业主主张权利。故法院考虑自***起诉之日起计算逾期付款利息为宜，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

据此，一审法院根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百六十九条，2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、***、纪才成于判决生效后十日内支付***工程款316352.5元及利息（以316352.5元为基数，自2020年12月12日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、江中公司对***、纪才成上述付款义务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取3022元、财产保全费2220元、保全保险费800元，合计6042元，由***、纪才成、江中公司负担。

二审中，江中公司提供了付款凭证，证明已向***、纪才成付款1278240元。本院组织质证并审查证据认为，江中公司提供的证据与本案不具有关联性，本院不予审查认定。

经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。

本院另查明，华大公司与江中公司的结算审批表上载明最终结算金额为1435000元。其明细结算汇总上载明石材面积3145.46平方米、钢架龙骨面积3131.2平方米、安装3138.33平方米，扣除未按设计施工、水电费、清洗费用等137388.98元。

本院认为，***与纪才成为合伙关系，两人共同与***签订劳务分包协议，将案涉工程转包给***施工。我国民法通则第三十四条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。***与***于2016年3月17日签订结算协议，未有证据证明其行为获得纪才成的同意，或者获得纪才成的追认。该协议对合伙人不能发生效力。***据此协议主张权利不能成立。

***对其施工面积负有举证责任，但未能提供证据证明。根据纪才成的举证，***施工面积3145.46平方米，合同单价375元，合计1179547.5元。***、纪才成主张扣除施工不合格部分的费用，对此负有举证责任，但仅能提供结算审批表，证据尚不充分，本院难以采纳。***已领款1032267.5元，尚应支付147280元。

***与江中公司之间无合同关系，其要求江中公司承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。保全保险费用非诉讼费用，一审法院将其列入诉讼费用予以分摊，缺乏法律依据。虽当事人未对此提出上诉，但分摊保全保险费明显不妥，本院予以调整。

据此，***的上诉理由部分成立，江中公司的上诉理由成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销南通市通州区人民法院（2020）苏0612民终7711号民事判决。

二、***、纪才成于本判决生效后十日内支付***工程款147280元及利息（以147280元为基数，自2020年12月12日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算）。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3022元、财产保全费2220元，合计5242元，由***负担2831元，***、纪才成负担2411元。二审案件受理费6044元，由***负担3264元，***、纪才成负担2780元。

本判决为终审判决。

审判长　朱　艳

审判员　季建波

审判员　胡　皓

二〇二一年十二月二十一日

书记员　汤婷婷