江***装饰工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏08民终2376号 上诉人（原审被告）：江***装饰工程有限公司，住所地淮安市健康西路140号2幢202室。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：***，男，1987年7月29日出生，汉族，住淮安市淮安区复兴镇渔滨村3组17号，现住淮安区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：***，江苏**（盐城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1957年8月21日出生，汉族，住涟水县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1981年8月12日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江苏兴宇律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江苏兴宇律师事务所律师。 上诉人江***装饰工程有限公司（以下简称**公司）、***因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2021）苏0803民初4333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月14日立案后，依法由审判员一人公开开庭进行审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***及其与***共同委托诉讼代理人***、被上诉人***、***共同委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司、***上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审案件受理费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案工程系商品房公共部位的幕墙工程，发包方向业主交付商品专有部位，不能视为是对涉案工程的交付，不能由此推导出验收合格结论；2.被上诉人未按图施工导致工程存在质量问题和安全隐患，在未整改合格前被上诉人无权主张涉案工程款。（1）对鉴定报告中提起关注的点位测量不能作为石材质量合格的依据、钢骨架是否按图施工未予理会；（2）无视上诉人提供的《监理通知单》和《监理备忘录》显示的龙骨、石材质保资料不全、施工不符规范事实；（3）误读上诉人庭审中主张的质量不合格按50%计价的意思表示，而以发包方没有向上诉人就质量索赔为由，对事实作出错误认定。3.**公司不是合同相对人，不应对***欠付款承担连带责任。 ***、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，两上诉人上诉理由均不能成立。理由：1.上诉人没有任何有效证据证明未经竣工验收系被上诉人所致或与被上诉人存在法律意义上的因果关系，涉案建设工程即使未经竣工验收，其责任和过错不应归责于被上诉人，而应由工程总包即上诉人自行承担。根据查明的事实，涉案工程于2019年6月底就已全部完工，并交付给业主实际使用，故一审认定视为已竣工验收合格并无不当，被上诉人有权主张相应的工程款。2.对上诉人主张的“未按图纸施工导致质量问题”，一审中上诉人提出反诉，一审法院在2021年12月21日的质证笔录中已经就上诉人的反诉主张进行释明，反诉不成立，现上诉人该主张已经超出二审审理范围，应待上诉人实际支付因质量问题的相关损失后另案主张。上诉人***一审查明系涉案合同的挂靠人，被上诉人有理由相信因其个人没有资质，所履行的施工合同有关的行为是职务行为，包括其与被上诉人签订合同行为都应当视为以被挂靠人**公司名义所实施的民事行为，故一审判决上诉人**公司承担连带责任并无不当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 ***、***一审诉讼请求：判令原审被告支付工程款1398320元，并承担自2019年7月5日至实际给付之日逾期支付利息损失（以1398320元为基数按银行同期贷款利率计算），并承担本案诉讼、保全费。一审审理中，变更诉讼请求为：1．请求支付工程款总额为1364022.80元（计算依据是总款4187173.80元-已付款2823151元），承担最后一次付款（日期为2019年8月29日）后到实际给付之日的利息损失（以1364022.80元为基础按照LPR计算），并承担本案诉讼费17385元，保全费5000元，保函费4350元，鉴定费42000元。 一审法院经审理认定事实如下： 1．案涉工程合同签订和施工情况 2018年10月20日，淮安中南世纪城房地产有限公司与**公司签订淮安中南世纪城三期67号、68号、69号楼石材幕墙工程施工合同，合同内容包含：发包方淮安中南世纪城房地产有限公司，承包方**公司，工程名称：淮安中南世纪城三期67号、68号、69号楼石材幕墙工程。工程规模：石材面积约7041平方米。工程地点：淮安市生态新城枚皋中路8号。承包范围：淮安中南世纪城三期67号、68号、69号楼石材幕墙施工，大面为干挂2.5cm***，柱体底部用2.5cm英国棕干挂，具体施工做法以淮安中南世纪城房地产有限公司下发的图纸为准。 2018年10月26日，***与***、***签订淮安中南世纪城2.4期石材幕墙工程合同，合同内容包含：发包方：***（甲方）。承包方：***、***（乙方）。工程名称：淮安中南世纪城2.4期石材幕墙工程。工程地点：淮安市生态新城枚皋中路。承包方式：人工单包形式，包质量、包工期、包安全、***施工，包施工设备，做到工完料清。承包范围：20、21、22号楼，共三栋（约3000平方）。工程款的确定、支付方式和时间：1、结算方式：按照固定单价及竣工后的工程量展开面积按实结算。2、付款方式：施工中钢架全部完成石材全部进场付款60万现金，工程竣工验收付总造价的85%，其余15%待甲方结算审计后付清。3、本工程综合单价为：①***135元/m2（机切面）②石材***2.5荔枝面150元/㎡，钢材140元/m2，人工130元/m2，合计420元/m2……六、工程质量与验收：合格标准，符合甲方、监理及业主验收标准。八、1.2甲方（即***）委派**担任本工程的甲方代表，对乙方（即***、***）的质量、进度、安全、文明施工等进行监督，负责协议履行。 后***将其承包的淮安中南世纪城三期67号、68号、69号楼石材幕墙工程转包给***、***，双方没有签订书面合同，参照双方签订淮安中南世纪城2.4期石材幕墙工程合同执行。 在淮安中南世纪城三期67号、68号、69号楼石材幕墙工程、淮安中南世纪城三期20、21、22号楼石材幕墙工程施工中，***与**公司系挂靠与被挂靠关系。 ***、***根据与***约定，实际完成了淮安中南世纪城2.4期石材幕墙工程合同和淮安中南世纪城三期67号、68号、69号楼石材幕墙工程的施工，二项工程未经竣工验收。2019年12月底前，淮安中南世纪城房地产有限公司将案涉二个工程的商品房屋交付给业主。**公司、***后向淮安中南世纪城房地产有限公司提交了竣工结算审计资料。 2．工程款支付情况 ***、***提供收条三张、工程款抵房款协议书及收款收据三张和收条50万元一张，证明：***、***于2019年2月1日后补一张100万元收条给***，该款是陆续支付，收条是后补的；***、***于2019年4月27日又补了一张100万元收条，该收条只是收到100万元承兑汇票（两张50万元组成）；***、***于2019年8月29日后补一张60万元收条，该款也是陆续支付；**公司、***将淮安中南世纪城房地产有限公司的20号楼1-2层1102室房屋以723151元的价格抵给***，***将上述一张50万元的承兑汇票退还给**公司和***，实际抵款为223151元，实际收款2823151元。 **公司、***认可***、***所提供证据和收款2823151元，认为***、***漏算一笔5万元工程款，提供电子回单复印件一张证明。***、***认为该5万元是借款，不应算工程款。 ***、***对收到工程款2823151元无异议，***给付***、***5万元，***、***没有证据证明为借款，应认定**公司、***另给付***、***5万元工程款。故确认***、***收到***工程款为2873151元（2823151元+50000元） 3．工程款结算情况 ***、***提供工程量实际完成明细单、涉案工程初审报告结果截图打印件，证明***、***实际完成的涉案工程量为10491.5平方米，经淮安中南世纪城房地产有限公司初审，工程量核减为9996平方米。**公司、***对工程量实际完成明细单真实性不予认可，认为系由***、***单方制作未经双方确认且是复印件，对涉案工程初审报告结果截图真实性不予认可，提供的是复印件，该截图并没有完整性，只是审计中的初稿并非审计结论。双方均未提供充分证据证明案涉工程价款。 经一审法院委托，江苏江淮工程建设管理有限公司于2022年3月24日作出江淮鉴2022（0105）号淮安中南世纪城2、3期石材幕墙工程造价鉴定报告，第四项鉴定结果：工程价款合计4187173.8元。第五项说明：1、鉴定人及双方当事人现场对涉案工程中南世纪城20#、21#、22#、67#、68#、69#楼石材厚度进行测量，共测量17个点，数值在23.3mm〜28.5mm之间，平均值为25.4mm。因受现场条件限制，所测量板块均为现场破损或开洞处，点位位于可测量处，该测量结果不能作为所使用石材质量是否合格的判定依据，仅供委托人判断使用。2、鉴定中，当事人未提供涉案项目竣工图、有关工程验收的相关资料，且本项目涉及的幕墙钢骨架为隐蔽工程，现己完全隐蔽，工程也已交付业主使用，其工程质量应在施工过程中由相关质量管理单位进行控制和验收，鉴定人不能作出现场幕墙钢骨架是否按图施工，以及用钢量的增减的结果。如果存在质量问题，建议合同双方依据施工合同中约定的违约责任进行处理。***、***为此支付鉴定费42000元。 ***、***对鉴定结果无异议，**公司、***有异议，认为：1．工程竣工后***、***应当报送竣工图纸，本案中***、***没有按照约定报送竣工图纸，导致鉴定没有按照实际竣工的现场情况出具客观真实的报告，该责任在***、***；2．不认可鉴定机构的鉴定方法，在没有竣工图纸情况下，鉴定机构应该按照***、***实际施工状况进行鉴定；3．***、***的钢结构龙骨没有按照图纸进行施工，导致工程量与施工图纸存在较大差异，同时也导致该工程存在质量问题，现该工程的业主单位以此为由拒绝与**公司进行结算，并且要求**公司对该工程进行返修返工或者重做，因此，在**公司无法取得工程价款的情况下，***、***的诉请也不应支持；4．在鉴定报告中，对石材进行了抽检质量，给出了区间值，但是低于25毫米的石材就应该视为不合格，而不该计价或者应折价计算。 一审审理中，**公司、***没有提供证据证明鉴定机构鉴定程序违法或者鉴定结论严重违反法律规定，其异议不成立，法院对江苏江淮工程建设管理有限公司作出江淮鉴2022（0105）号淮安中南世纪城2、3期石材幕墙工程工程造价鉴定报告予以采信，***、***施工的案涉工程价款合计4187173.8元。 **公司、***表示淮安中南世纪城房地产有限公司没有就案涉工程质量问题向其索赔。 一审法院认为，建筑工程司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同中，被挂靠人对挂靠人所欠工程款承担连带责任。 ***、***与***之间关于淮安中南世纪城2、3期石材幕墙工程施工工程合同，因双方均无施工资质，双方之间的合同无效。涉案工程虽没有经过验收，因淮安中南世纪城房地产有限公司将案涉二个工程房屋交付给商品房业主，**公司、***后向淮安中南世纪城房地产有限公司提交了竣工结算审计资料，故淮安中南世纪城2、3期石材幕墙工程视为已验收合格，***应参照双方合同约定给付***、***工程款。**公司系***承包的淮安中南世纪城三期67号68号69号楼石材幕墙工程、淮安中南世纪城三期20、21、22号楼石材幕墙工程的被挂靠人，对***所欠***、***工程款承担连带责任。 **公司、***辩称，工程施工合同明确约定剩余15%工程价款在建设单位完成审计后予以支付，现审计尚未出结论，其也没有向***、***支付剩余15%工程款明确金额，因此，**公司、***主张仍然以合同约定为准。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，该条是为了解决合同无效情况下如何确定折价补偿的标准，如何认定经验收合格的工程的价值。因此，对“参照合同约定”应进行限制性理解，仅限于合同中对工程计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式、工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于该条规定的参照范围，故**公司、***主张根据合同约定付款条件、付款时间、付款方式均无效，不属于合同无效情况下参照合同约定范围，该辩称无法律依据，不予采信。 **公司、***辩称，因***、***的钢结构龙骨没有按照图纸进行施工，导致工程量与其给***、***的施工图纸存在较大差异，同时也导致该工程存在质量问题，现该工程的发包方以此为由拒绝与**公司进行结算，并且要求**公司对该工程进行返修返工或者重做，在**公司无法取得工程价款的情况下，***、***的诉请不应支持。由于案涉淮安中南世纪城2、3期石材幕墙工程已交付使用，视为已验收合格，**公司、***应参照合同约定给付***、***工程款。另，***与***、***在合同中约定了工程质量与验收条款，合格标准符合甲方、监理及业主验收标准；合同约定***委派**担任***代表，对***、***的质量、进度、安全、文明施工等进行监督，负责协议履行，上述约定充分说明***对***、***工程施工进行了监督，如有明显质量问题应及时发现，案涉工程业主淮安中南世纪城房地产有限公司亦未提出因工程质量问题向**公司索赔。综上，**公司、***该辩称无事实和法律依据。 ***将其承包的工程转包给***、***施工，如因***、***施工质量问题造成损失，***可以向***、***主张赔偿权利。**公司在工程发包人淮安中南世纪城房地产有限公司向其主张工程质量赔偿前，不具有独立向***、***主张质量索赔权利，故**公司、***辩称案涉工程存在质量问题付款条件未成就，不符合法律规定，如因案涉工程施工存在质量问题造成损失，**公司、***可另案主张权利。 ***、***请求支付工程款总额为1364022.80元（计算依据是总款4187173.80元-已付款2823151元），施工的案涉工程经司法鉴定价款合计4187173.8元，**公司、***共计支付***、***工程款2873151元，***、***认为其中50000元为借款与本案无关，未提供证据证明，故应认定**公司、***应给付***、***工程款为1314022.80元（4187173.80元-2873151元），超出部分不予支持。 ***、***要求**公司、***承担2019年8月29日后到实际给付之日的利息损失，以1364022.80元为基础按照LPR计算。因双方合同无效，**公司、***在建设工程经竣工验收合格后，参照合同约定支付工程价款，案涉工程已于2019年12月底前交付使用，视为竣工验收，应酌情确定**公司、***于2019年12月31日前向***、***承担给付工程款责任，**公司、***没有支付***、***工程款，应承担赔偿损失责任。***、***主张计算标准符合法律规定，但主张本金数额和时间不当，**公司、***承担逾期付款利息损失应按本金1314022.80元为基数自2020年1月1日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 ***、***要求**公司、***承担保函费4350元，**公司、***不认可，因***、***未提供证据证明，对该主张不予采纳。 一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、***于判决生效后十日内给付***、***工程款1314022.80元并承担逾期付款利息（利息以本金1314022.80元为基数自2020年1月1日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、**公司对***所负债务承担连带责任；三、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17385元，减半收取8692.5元，保全费5000元，鉴定费42000元，共计55692.5元，由***、***负担310元，***负担55382.5元。 本院审理中，双方均无新证据提供。 本院经审理确认一审判决查明的事实。 本案二审争议焦点：一、涉案幕墙工程是否已验收合格；二、鉴定报告所涉说明部分能否作为认定被上诉人施工工程不合格的依据；三、**公司是否应对***欠付的工程款承担连带责任。 本院认为，涉案的幕墙工程系附属在商品房外墙的装饰装修工程，而非独立的使用空间，应认定与商品房为同一整体。涉案幕墙工程虽未办理竣工验收手续，但涉案的商品房已于2019年12月底前交付业主使用，应视为幕墙工程亦已交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理适用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，建设工程未经过竣工验收或者验收未通过，发包人擅自使用即可视为是对该建筑物工程质量的认可，应视为已通过竣工验收，上诉人认为涉案工程未整改到位，应属于工程保修责任范畴，上诉人可依据合同约定，要求被上诉人承担质保期间的维修责任，但不能以此作为拒付工程款的合法事由。工程造价已经鉴定明确，扣减已付款，剩余工程款***应承担付款义务。 双方在合同中对于装饰材料的材质、品名、厚度等均有明确的约定，工程施工期间，***亦委派工程管理人员在现场进行管理和监督，按照操作流程在材料进场时必然进行检验和审查，实际施工过程中并未发生材料不符合要求而更换事实，现上诉人对已经使用的石材提出不符合合同约定质疑，其应就该主张进行举证。诉讼中上诉人未能就其主张提供充分证据证明，其在一审中提供的《监理通知单》和《监理备忘录》，并不能得出被上诉人施工工程质量不合格的结论。关于鉴定部门在鉴定过程中采用取点方法检测石材厚度，符合鉴定取点的一般做法，且鉴定取点得出的平均值在合同约定的厚度范围，在工程已经交付使用，上诉人未提供证据证明石材存在质量问题的前提下，上诉人主张法院对石材质量是否符合合同约定主动审查，无事实和法律依据。鉴定报告所称隐蔽工程幕墙钢骨架质量提请注意事项，由于施工工序中已经设置了工程监理及***委派的工地代表在工地现场对工程的质量、进度、安全、文明施工等进行监督管理行为，故在该工序已经完成的情况下，上诉人应承担证明隐蔽工程存在质量问题的举证责任，且截至目前发包方淮安中南世纪城房地产有限公司尚未因工程质量向**公司提出索赔主张，鉴于质量损失事实尚未实际发生，一审法院在判决中已经给予上诉人另行主张的法律救济途径，故本案中不涉及对工程价款按50%计价的处理。 涉案工程合同主体为**公司，一审审理中，两上诉人认可双方互为挂靠与被挂靠关系，***借用**公司资质承包涉案工程，虽然此后***以自己的名义与被上诉人签订了幕墙工程转包合同，但在实际履行过程中，**公司以其从淮安中南世纪城房地产有限公司处抵款的房屋折抵工程款给付被上诉人，并支付部分工程款，因此，被上诉人有理由相信***的行为是在履行**公司的付款义务，应视为***以**公司名义发生的民事行为，**公司应当对***对外的义务承担连带责任。 综上，上诉人**公司、***的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费17385元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员　　江东新 二〇二二年九月二十七日 书记员　　***