江苏伟厦建设集团有限公司、盐城恒基房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终2297号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***厦建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市解放南路**。

法定代表人：曹京宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任满军，江苏善合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宗潜，江苏善合律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：盐城恒基房地产开发有限公司，住所地，住所地江苏省阜宁县阜城街道阜南村**iv>

法定代表人：刘慧君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡光强，江苏一正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾亚平，江苏一正律师事务所律师。

上诉人***厦建设集团有限公司（以下简称伟厦公司）、上诉人盐城恒基房地产开发有限公司（以下简称恒基公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

伟厦公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第四项，改判驳回恒基公司的反诉请求；2.判决5万元鉴定费由恒基公司承担；3.上诉费用由恒基公司承担。事实和理由：1.案涉《建设工程施工合同》通用条款第26.4条约定，“发包人不按照合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任”。在施工过程中，恒基公司绝大部分的付款均存在延迟的情况，一审中伟厦公司提交了阜宁绿洲半岛小区11#、15#、16#、18#楼、会所工程付款申请及实际到账情况证据予以证明。伟厦公司在恒基公司拒绝支付进度款及商谈的情况下，不得已于2013年10月30日向恒基公司寄送函件，该函件中明确告知恒基公司延迟付款影响工期，并通知已经基本停工。《建设工程施工合同》通用条款第29.1条第4项约定，“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失由发包人承担，延误的工期相应顺延。”合同价4000万元是对应当初的工程量及合同中约定的工期。因为施工过程中增加了工程量，竣工审定价为5131万元（含甲供材），工程量增加了29%，故工期也应当顺延29%。《建设工程施工合同》通用条款第32.4条约定，“承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”。伟厦公司在施工结束后及时递交了验收申请报告，但恒基公司一直延迟验收，依合同约定应当以伟厦公司递交竣工验收报告之日为竣工日期。《建设工程施工合同》通用条款第36.2条第（2）（3）（4）项约定，索赔意向通知发出后28天内恒基公司工程师给予答复，否则视为恒基公司认可该项索赔。在恒基公司拒绝接受索赔函的情况下，伟厦公司于2014年5月1日通过邮寄方式发出了《停工索赔函》，要求工程延期。恒基公司在28天内没有对延长工期进行答复，应当视为其同意延长工期。另外，恒基公司也没有在约定的28天内对伟厦公司在《停工索赔函》主张的停工损失进行回复，应视为其认可该索赔金额。一审判决并未对伟厦公司的上述理由予以采信，顺延工期却以此扣除伟厦公司的工程款，明显错误。2.案涉防水工程质保期为五年。装修工程、电气管线、给排水管道和设备安装质保期均为两年。恒基公司在一审审理中委托的审计机构出具了各个楼号的防水工程价格。目前防水工程虽未满五年的质保期，但其他项目均已超过两年质保期。一审判决在审计机构出具了各个楼防水工程总价的情况下，酌情扣留4%的工程审计总价质保金没有依据，属于滥用自由裁量权。3.案涉《建设工程施工合同》附件三《工期责任书》中约定，11号、15号、16号、18号楼分以上四个阶段工期目标进行奖惩，说明每个楼都是分四个阶段工期进行考核的，该约定上面的表格也是对每栋楼的四个阶段工期进行了划分。该四栋楼系一个整体，依照约定应按照总工期进行考核，而并非一审判决将各个楼栋延期的时间绝对相加。另外一审判决对于11号楼按照2340元/天、15号楼按照1700元/天，16号楼按照3000元/天再加上19710元，18号楼按照3000元/天再加上5万元计算违约金没有任何依据。一审判决认为违约金以补偿性质为主，但是恒基公司没有提交任何有关损失的证据。4.2014年3月1日的施工形象进度单中有恒基公司委托的监理签字盖章。该进度单载明伟厦公司完成的工程，基本上主体验收完毕，且基本没有延期，说明伟厦公司的主体结构施工进度基本符合合同约定的工期，没有受恒基公司延迟付款影响。后恒基公司单独发包的电梯、门窗、真石漆、电梯间、大理石等配套工程延迟施工及恒基公司的甲供材迟延进场，直接导致了伟厦公司施工的工程被迫迟延和停工，导致竣工验收的时间被延误，但一审判决并未认定顺延工期反而认定伟厦公司存在延迟工期的情形，并判令伟厦公司承担183万元的违约责任明显错误。5.2012年11月23日的施工单位工作联系函中约定15号楼和18号楼具体开工时间待定，从人防总平面位置图上来看，15号楼、17号楼及18号楼的地下室都是人防工程，且连在一起的，故该3栋楼开工时间必然是同时的。恒基公司2012年12月30日建设工单位工程联系单中载明17号楼及地下人防工程的开工时间为2013年1月1日，故15号楼、18号楼的开工时间也应该为2013年1月1日。因此，一审判决认定15号楼和18号楼开工日期为2012年11月30日明显错误。6.案涉工程施工时间超过了合同约定的时间属实，但均系因恒基公司的过错导致。伟厦公司在一审中交纳了5万元的鉴定费，但一审对该5万元鉴定费并未判决，应判决恒基公司承担5万元鉴定费。一审判决伟厦公司承担延期竣工的违约金1833540元也没有任何依据。

恒基公司辩称，1.恒基公司虽然存在延误支付工程款的情形，但都是在合理的支付工程款的期限内支付，恒基公司一审时就已经提交了相关的付款申请和支付凭据，申请单和支付时间相差只有4天至5天的时间，最长的也只相差30天左右。现有的监理报告没有证明伟厦公司在施工期间有停工的事实。2.关于工程量发生变化的问题。本案中工程量从签订合同起没有发生任何变化，伟厦公司仅仅根据合同约定的价款和最终审计的价款相差1000多万余元推定工程量增加。合同约定的价款是暂定价，计算并不一定准确，施工期间发生人工费、材料费增长也是正常的。3.伟厦公司认为竣工报告应当以承包人递交竣工报告的时间视为实际竣工的时间，恒基公司认为工程竣工需要经过监理单位、承包单位等验收后才能视为验收。4.关于2014年5月21日的停工索赔函的问题，停工函主要针对现场的搅拌砂浆变更为商品干粉砂浆，恒基公司对此没有异议，但是案涉工程的4栋楼是不存在这个问题的，因为已经施工结束，且索赔函不是以伟厦公司的名义出具的，而是以另外一个公司的名义出具的。5.恒基公司认为一审法院对于4栋楼的延期按照鉴定报告出具的时间进行相加正确。但恒基公司对鉴定报告扣除延期的时间有异议，虽然建设方存在配套设施跟不上的问题，但是并不影响拖延工期。因为伟厦公司在配套设施施工的同时，也在进行相应工程的施工，合同对每一栋楼工期是分别约定的，且工期的时间长短也不相同，伟厦公司认为按照整体计算违约金错误。6.关于2014年3月1日施工形象进度的问题，仅是证明土建工程已经验收，但是安装工程并没有做。恒基公司的相关工程只有土建工程结束后才可以进行施工。伟厦公司认为甲供材等延误工期不符合事实。7.关于开工时间的问题，伟厦公司认为15、18号楼的开工时间不是2012年11月30日，应当是2013年1月11日，恒基公司认为4栋楼的开工时间都是2012年11月30日，从伟厦公司提供的竣工验收表中也能体现。8.鉴定机构确实是收取了伟厦公司5万元的窝工损失鉴定费用，但鉴定机构出具的窝工损失的鉴定报告中已经明确现有的材料无法证明直接发生停工、窝工事件，由法院根据项目的实际情况裁定，一审法院根据鉴定机构的鉴定结论全额予以认定，恒基公司认为没有事实依据，因为承担停工前提必须有停工事实为前提条件，伟厦公司要求恒基公司承担鉴定费没有依据。综上，伟厦公司的上诉没有事实和法律依据。

恒基公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判第一项中的以房抵工程款的10%税金1095600元由伟厦公司承担、第四项伟厦公司多支付恒基公司延误工期违约金553170元，驳回伟厦公司要求恒基公司赔偿其窝工损失的诉讼请求；2.二审上诉费用由伟厦公司承担。事实与理由：1.从2015年10月2日的《房源抵工程款协议》及房源价款表来看，恒基公司所抵充工程款的房源价格都是打折后的价款，每平方米让价1000元左右，伟厦公司均是按所抵的房产总价开具了工程款发票，而非按照其收到的房款开具发票。《房源抵工程款协议》第二条明确约定所涉及的工程款发票按所抵的房产总价开具，不存在恒基公司承担房产再行销售过程中10%的税金问题。《房源抵工程款协议》第七条明确约定，“待高层决算完成后，乙方应开具工程发票给甲方，甲方根据工程决算金额减去所抵房源总价减去质量保证金后，所剩工程款甲方按每季度25%支付”，该条款中的房源总价即为1095.6万元，而非扣除10%的税金后的房款。由此可见，一审认为伟厦公司指定的买受人戴某与恒基公司签订商品房买卖合同系恒基公司与戴某之间发生了商品房买卖关系，以戴某应付给恒基公司的房款抵算恒基公司差欠伟厦公司的工程款的理解是片面的，违背了双方当事人签订的《房源抵工程款协议》。因双方当事人对10%销售税金承担的约定不违反法律强制性规定，故该部分销售税金1095600元应由伟厦公司承担。2.一审法院未重视鉴定机构所作出的“委托资料无法证明直接发生了停工、窝工此类事件，最终由法院根据项目实际情况裁定”的鉴定意见说明，直接以鉴定结论判决恒基公司承担窝工损失892782.68元没有依据。鉴定机构认定因建设方配套跟不上导致的窝工损失109304.91元。该窝工损失发生的时间为2014年11月4日至2015年1月25日，而伟厦公司所提供的同期监理月报载明：该时段11号楼、16号楼已竣工。15号、18号楼2014年11月所施工的内容为“电梯、水电安装，煤气、污水等配套安装工程全面展开”。2014年12月所施工的内容为“电梯、水电安装，煤气、污水等配套安装待验收分户验收存在问题要求限期完成”。2015年1月所施工内容为“对分户验收存在问题要求期限完成”，说明伟厦公司在上述时段内正常施工，不存在窝工的事实。本案中，恒基公司在支付工程进度款时确实存在延迟支付，但拖欠的时间有限，鉴定报告认定18号楼在2013年7月6日至2013年8月1日逾期十天支付工程款，11号楼在2013年7月18日至2013年8月23日逾期21天支付工程款，15号、16号楼不存在逾期支付工程款的情形。同期的监理月报载明：“11号楼屋面封顶，18号楼主体完成至10层至13层”，说明并不存在窝工损失。因此，鉴定机构认定的因建设方拖延支付工程进度款导致窝工损失155313.67元没有依据。同理，鉴定机构认定现场施工工人窝工损失628164.10元也没有依据。3.一审法院以约定的违约责任作为上限对11号楼、15号楼延误工期违约金的标准进行调整没有依据，少计算了伟厦公司应支付给恒基公司553170元违约金。

伟厦公司辩称，1.关于10%税金的问题，按照当初的约定就是由恒基公司承担。且结合《房源抵扣工程款》的协议看，是恒基公司在拖欠工程款的情况下确定一些房源，该房源由恒基公司销售后将出售房款的90%的作为工程款支付给伟厦公司，并非伟厦公司直接购买恒基公司的房屋。对于出售房屋支付工程款的情况，由双方会计进行核对并确定开票金额，由恒基公司支付。本案诉请的工程款就是最后一张发票的金额，至今该开票金额恒基公司未给付，但恒基公司已将该票据冲抵税款。2.本案的诉讼过程中伟厦公司与恒基公司的经理陆某进行沟通，陆某在通话过程中也认可10%的税金由恒基公司承担。同类型的案件中，一审法院也判定10%税金由恒基公司承担。双方的协议没有任何条款确定由伟厦公司承担10%的销售税金。3.关于违约金的问题，在本案中判决认定我方承担的违约金我方都不认可。一审对工期责任书的认定错误，工期责任书中确定的是各阶段目标工期，分别有4栋楼，每一栋楼都有4个工期来考核，每一栋楼的前3期伟厦公司都是基本按照进度施工，最后验收的时候完全是因恒基公司的甲供材迟延进场或者单独发包的工程造成的迟延，监理月报中也载明了恒基公司的配套跟不上，比如电梯安装，电梯是2014年3月份进场，但是恒基公司拒绝支付电梯费用所以导致电梯安装迟延，直到2014年11月份才安装电梯。4.关于停工的问题，伟厦公司一审提交证据的第1册221页停工告知函载明恒基公司欠伟厦公司的工程款一直没有支付，已经被迫停工。且恒基公司拒绝接收停工告知函，伟厦公司就通过邮寄告知恒基公司。后阶段的延误工期都是恒基公司的原因导致工期迟延，所以一审判决伟厦公司承担违约金不合理。

伟厦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令恒基公司立即支付积欠的工程欠款本金7028388.91元，及自2016年4月18日起至实际偿付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；2.判令恒基公司赔偿伟厦公司的窝工损失892782.68元；判令恒基公司承担本案的诉讼费用。

恒基公司向一审法院提出反诉请求：1.判令伟厦公司支付工程逾期竣工违约金4193000元；2.反诉诉讼费由伟厦公司承担。

一审法院认定事实：2012年10月8日，恒基公司与伟厦公司签订《建设工程施工合同》一份，约定恒基公司将阜宁绿洲半岛小区11号楼、15号楼、16号楼、18号楼、地下人、地下人防商铺工程发包给伟厦公司施工，另约定：工程内容为土建、水电图纸所设计的项目（不包括桩基、智能化、室外配套及景观绿化等）；工程承包范围：土建、水电施工图纸所设计的项目（除分包项目、甲供材及甲控材部分），建筑总面积约38400平方米（含地下人防），据实调整；合同价款，金额（暂定）暂按1050元每平米计算，计肆仟万元整。在《建设工程施工合同》专用条款部分约定：合同价款及调整：采用可调价格，合同价款调整办法见47条结算依据；工程款（进度款）支付的方式和时间，主体框架达到标准一层封顶（不含车库层），并经验收合格付合同价款的10%（包括地下室及地下人防在内），每4层完工付一次工程款，主体封顶验收合格时付款达到合同价款的50%，工程竣工验收合格后付工程价款的25%，余款（扣除工程质量保修金5%外）在工程竣工验收合格后，一年内按季度付清；质量保修期按国家的规定执行，质量保修金5%，在工程竣工验收合格后二年后（无质量问题）无息退还；工程结算，按综合单价下浮13%计算，（其中税费、甲供材、独立费及分包项目不下浮不取费）；工程验收合格后三个月内承包人报工程结算资料给发包人，发包人在收到全套结算资料后三个月内完成结算审核工作，审计时承包人必须无条件的配合审计，如承包人一旦不配合审计，则审计时间顺延，造成的后果一律由承包人承担，如承包人不能在规定的时间内报工程结算资料给发包人，则由此造成的一切后果均由承包人承担；承包人报送的结算书，最终核减额不得超过工程造价的10%，如发生核减额超过10%，则超出10%部分的审计费用由承包人支付，按超出审计额10%部分的5%扣减，该费用直接在结算审核时扣除；本工程价款一律通过银行非现金结算，先开票后付款，专款专用。在《建设工程施工合同》附件二《房屋建筑工程质量保修书》中约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏保修期为五年，装修工程及电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；本工程约定的工程质量保修金为工程结算总价的5%，质量保修金无银行利率；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金无息返还承包人。在附件三《工期责任书》中约定：11号楼工期为329天，春节另加20天；15号楼工期为339天，春节另加20天；16号楼工期为400天，春节另加20天；18号楼工期为420天，春节另加20天；上述4幢楼分四个阶段工期目标进行奖罚，承包方在约定时间内提前完成，发包方给予计10000元赶工费，如未能在约定工期时间内完成的以50000元处罚，拖延时间部分另加每天3000元处罚。奖罚措施在付工程进度款时兑现（时间以开工报告时间当天起算）。

《建设工程施工合同》签订后，伟厦公司于2012年11月30日组织施工，16号楼于2014年10月15日竣工验收，11号楼、会所于2014年10月25日竣工验收，15号、18号楼于2015年4月18日竣工验收。

伟厦公司施工中，恒基公司计给付工程款33836000元。2015年10月2日，伟厦公司与恒基公司签订《阜宁绿洲半岛项目房源抵工程款协议》，约定：伟厦公司承建的恒基公司绿洲半岛土建工程现已竣工交付，为确保伟厦公司后期工程款支付，伟厦公司要求恒基公司将该项目的部分房产抵给伟厦公司，作为恒基公司提前支付给伟厦公司的工程款。经双方协商，同意抵付房屋29套、面积2894.41平方米，自行车库27间、面积为377.56平方米，共计房款金额10956000元；所抵房源由伟厦公司自行销售，所收的首付款及按揭的房款按正常打入恒基公司的账户，待伟厦公司开具工程发票后恒基公司及时将此款以工程款形式支付给伟厦公司（扣除10%销售税金后），伟厦公司要将恒基公司所抵的房产总价开具工程款发票；因伟厦公司要求将以上所抵房源签订正式《商品房买卖合同》，并指定签给戴某名下，如戴某再将该房屋进行销售或变更房产买受人时，恒基公司应予配合，由此产生的一切费用由伟厦公司承担；待工程决算完成后，伟厦公司应开具全部工程发票给恒基公司，恒基公司根据工程决算金额减去所抵房源总价减去质量保证金后，所剩的工程款，恒基公司按每季度25%支付，一年支付完成。

江苏省建友工程项目管理咨询有限公司（以下简称建友公司）于2014年12月12日接受11号楼、16号楼及会所工程的委托结算资料，于2015年9月21日出具审计报告。建友公司于2018年2月23日出具的说明，工程量大需要一定的核对时间，施工单位没有专业的结算人员，聘请的结算人员在苏州上班，期间来建友公司对账大部分是利用双休日，所以导致审计时间拖延。另因消防资料报审不全，撤回重新报审。建友公司另于2015年9月12日接受15号、18号楼工程的结算资料，于2017年1月13日作出审计报告。建友公司出具的说明中认为，工程量大需要一定的核对时间，施工单位没有专业的结算人员，聘请的结算人员在苏州上班，期间来建友公司对账大部分是利用双休日，所以导致审计时间拖延。建友公司对11号楼、16号楼及会所工程的审计价为26229266.92元（不包括甲供材690000元），其中11号楼为10802066.11元、16号楼为14520721.91元、会所为906478.90元。15号楼、18号楼工程的审计价为25088825.99元（含甲供材920000元，不含甲供材为24168825.99元），合计50398092.91元（已扣减甲供材），其中15号楼为7842143.78元、18号楼为16326682.21元。

应伟厦公司的申请，一审法院委托江苏天正工程造价有限公司（以下简称天正公司）对伟厦公司在涉案工程施工中的窝工损失进行鉴定。天正公司作出的鉴定意见为：1.因建设方配套跟不上导致的窝工损失为109304.91元；2.因建设方拖延支付工程进度款导致的窝工损失为155313.67元；3.现场施工工人窝工损失为628164.10元，合计892782.68元，工人窝工损失的具体补偿比例由法院根据项目实施情况进行裁定。应恒基公司的申请，本院委托天正公司对伟厦公司在涉案工程施工中，非因自身原因造成的工期延误即可顺延的期间进行司法鉴定。天正公司的鉴定意见为阜宁县绿洲半岛小区项目，伟厦公司非自身原因可延误的工期，确定性意见：11号楼为82天、15号楼为170.5天、16号楼为71天、18号楼为180.5天。推断性意见：因甲供材、配套、真石漆、涂料、门窗等分包工程导致延误，11号楼为107天、15号楼为179天、16号楼为107天、18号楼为179天。天正公司另对鉴定意见说明：甲供材、配套、真石漆、涂料、门窗等分包工程根据现有资料，只能做出推断性意见，具体比例和如何计取最终由法院裁定；本项目原合同金额约为4000万元，但是实际结算价款为5039万元，其涉及建设单位图纸变更、施工现场签证等导致工程量变化，此部分工期延误无法计算，最终由法院裁定。

一审法院认为，伟厦公司与恒基公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案的争议焦点为：（一）以房抵工程款的金额是否应当扣减10%？（二）如何确定逾期付款利息？（三）伟厦公司是否因恒基公司原因存在窝工损失，是否因自身原因存在逾期完工的违约责任，窝工损失和逾期完工违约金如何确定？

（一）以房抵工程款的金额是否应当扣减10%的问题。

伟厦公司与恒基公司对以房抵工程款金额是否扣减10%存在争议。一审法院认为，伟厦公司与恒基公司签订的《阜宁绿洲半岛项目房源抵工程款协议》约定，将所抵房源签订正式《商品房买卖合同》，房屋签在戴某名下，是恒基公司将抵算工程款的房屋出售给戴某，以戴某应付恒基公司的房款抵算恒基公司差欠伟厦公司的工程款的意思表示。10%的税金是恒基公司作为开发商在销售房屋时应承担的税费，理应由恒基公司承担。其次，在协议中约定房款打入恒基公司的账户，恒基公司扣除10%的销售税金后将款项以工程款形式支付给伟厦公司，是对给付伟厦公司工程款占房款比例的约定，并未明确约定税金由伟厦公司负担。故一审法院认定，在协议中约定以房抵工程款的10956000元，用于抵算工程款的金额应扣减10%，即以房抵工程款的金额为9860400元。

（二）关于如何确定逾期付款利息的问题。

在《阜宁绿洲半岛项目房源抵工程款协议》中约定，待工程决算完成后，伟厦公司开具全部工程发票给恒基公司，恒基公司根据工程决算金额减去所抵房源总价减去质量保证金后，所剩的工程款，恒基公司按每季度25%支付，一年支付完成。建友公司于2015年9月21日、2017年1月13日分别对11号楼、16号楼及会所工程和15号、18号楼工程作出审计结论，按照协议约定，恒基公司应自2017年1月13日起1年内每季度给付扣除质保金后的工程款的25%。涉案工程的审计价为50398092.91元，扣减恒基公司已付工程款33836000元，扣减以房抵工程款9860400元，扣减工程总价款5%质保金2519904.65元，除质保金外，应付工程款为4181788.26元，应分别于2017年4月13日前、7月13日前、10月13日前、2018年1月13日前各偿还1045447.06元。

关于5%质量保修金应给付时间，依照《房屋建筑工程质量保修书》中约定：防水、防渗漏保修期为五年，其他为两年，在质量保修期满后14天内无息返还。在《房屋建筑工程质量保修书》中未有约定防水和其他土建工程质量保修金的比例，经一审法院咨询，防水工程款约占土建部分价款的1%至2%，但防水工程返修率高，返修费用高，本院酌定防水部分保修金为工程价款的4%，其他土建部分质量保修金为工程价款的1%。16号楼于2014年10月15日竣工验收，会所、11号楼于2014年10月25日竣工验收，15号、18号楼于2015年4月18日竣工验收。15号楼工程款为7842143.78元，其中1%部分质保金为78421.44元，18号楼的工程价款为16326682.21元，其工程价款1%的质保金为163266.82元，均应于2017年5月2日前给付。15号、18号楼的其余工程价款4%部分的质保金因质保期未满，该部分工程款可届质保期后另行主张。11号楼的工程价款为10802066.11元，其1%部分质保金108020.66元，应于2016年11月8日前给付，其余4%部分质保金432082.64元应于2019年11月8日前给付。会所工程价款为906478.90元，其1%部分质保金9064.79元，亦应于2016年11月8日前给付，其余4%部分质保金36259.16元，应于2019年11月8日前给付。16号楼工程价款为14520721.91元，其1%部分质保金为145207.22元应于2016年10月29日前给付，其余4%部分质保金580828.88元应于2019年10月29日前给付。

伟厦公司主张按照中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期付款的损失，该主张一审法院依法予以支持，恒基公司应承担上述应付工程款自应付之日起，按中国人民银行规定的贷款基准利率计算的利息损失。

（三）伟厦公司是否因恒基公司原因存在窝工损失，是否因自身原因存在逾期完工的违约责任，窝工损失和逾期完工违约金如何确定？

天正公司对伟厦公司在涉案工程施工中的窝工损失的鉴定意见为：1.因建设方配套跟不上导致的窝工损失为109304.91元；2.因建设方拖延支付工程进度款导致的窝工损失为155313.67元；3.现场施工工人窝工损失为628164.10元，合计892782.68元。本院认为，恒基公司将部分配套工程直接分包给他人施工，依照监理日记中反映，存在配套工程跟不上伟厦公司的施工进度的情形，另恒基公司未能按照合同约定及时给付进度款，以上事实足以造成伟厦公司在施工中存在窝工现象，因此造成的损失应由恒基公司承担。另上述窝工发生于断续状态，伟厦公司无法临时裁员和重新雇佣人员，故鉴定意见中现场施工工人的窝工损失一审法院亦予以确认，认定为628164.10元。综上，一审法院认定因恒基公司的原因导致伟厦公司的窝工损失为892782.68元。

《工期责任书》中约定：11号楼工期为329天，春节另加20天；15号楼工期为339天，春节另加20天；16号楼工期为400天，春节另加20天；18号楼工期为420天，春节另加20天。工程于2012年11月30日开始施工，16号楼于2014年10月15日竣工验收，11号楼于2014年10月25日竣工验收，15号、18号楼于2015年4月18日竣工验收，16号楼的施工期间为685天，比约定工期多出285天（不含春节扣减20天），11号楼的施工期间为695天，比约定工期多出366天（不含春节扣减20天），15号楼的施工期间为870天，比约定工期多出531天（不含春节扣减20天），18号楼的施工期间为870天，比约定的工期多出450天（不含春节扣减20天）。

在天正公司的鉴定意见中，工期非因伟厦公司原因可顺延的确定性意见：11号楼为82天（其中两个春节计40天，分别两次小高考、中高考停工计14天）、15号楼为170.5天（其中三个春节计60天，分别三次小高考、中高考停工计21.5天）、16号楼为71天（其中两个春节计40天，分别两次小高考、中高考停工计14天）、18号楼为180.5天（其中三个春节计60天，分别三次小高考、中高考停工计21.5天）。一审法院认为，15号楼、18号楼于2015年4月18日竣工，在2015年期间仅经历小高考停工1.5天，未有经历中高考，施工期间因考试实际停工时间应为15.5天。上述鉴定结论中15号楼、18号楼因考试可顺延的时间均为21.5天（历经三年中高考、小高考和高考），应分别扣减6天。按照合同约定的工期，4幢楼的施工均只须经历1个春节和一次小高考和中高考，导致工期迟延致使工期历经多个春节和多次小高考和中高考，是伟厦公司和恒基公司共同原因所致。综上，一审法院酌定在鉴定确定性意见中，11号楼减少春节停工顺延10天，减少考试原因停工顺延3.5天，11号楼确定性可顺延调整为68.5天，15号楼减少春节停工顺延20天，减少考试原因停工顺延4天，另扣减鉴定结论中多计算考试停工顺延6天，15号楼确定性可顺延调整为140.5天，16号楼减少春节停工顺延10天，减少考试原因停工顺延3.5天，16号楼可确定性顺延调整为57.5天，18号楼减少春节停工顺延20天，减少考试原因停工顺延4天，另扣减鉴定结论中多计算考试停工顺延6天，18号楼确定性可顺延调整为150.5天。

鉴定结论中可顺延的推断性意见：11号楼为107天、15号楼为179天、16号楼为107天、18号楼为179天。甲供材、及恒基公司直接发包的配套、真石漆、涂料、门窗等分包工程存在延误情形，但伟厦公司可能存在双线施工，依据分包工程的数量及常规施工所需时间，并结合监理日记，一审法院酌定推断性意见中取80%的比例。即推断性意见中可顺延工期调整为：11号楼为85.5天、15号楼为143天、16号楼为85.5天、18号楼为143天。

因涉案工程涉及建设单位图纸变更、施工现场签证等导致工程量变化，此部分工期延误鉴定机构无法计算，但因上述原因确实存在工程应顺延的情形，故一审法院根据施工联系单、监理月报的内容经咨询，酌定：11号可顺延5天，15号楼可顺延4天，16号楼可顺延7天，18号楼可顺延3天。

综上，扣除因恒基公司的原因及客观原因导致的工期延迟，剩余因伟厦公司自身原因导致工期延迟的时间为：11号楼工程为207天、15号楼为243.5天、16号楼为135天、18号楼为153.5天，合计739天。

在《建设工程施工合同》中约定，上述4幢楼分四个阶段工期目标进行奖罚，如未能在约定工期时间内完成的处以50000元处罚，拖延时间部分另加每天3000元处罚。一审法院认为，上述内容是对逾期完工违约责任的约定。违约金应当以补偿性为主，惩罚性为辅。伟厦公司未能按期完工，对恒基公司造成的损失主要为投入的资金未能及时回收期间的利息损失。根据施工期间中国人民银行规定的同期贷款基准利率，及各项工程的结算价款，一审法院调整15号楼逾期完工违约金为每天1700元，伟厦公司自身原因导致逾期完工243.5天，违约金为413950元。调整11号楼逾期完工违约金为每天2340元，逾期207天，违约金为484380元。18号楼逾期完工违约金按照合同约定每天承担3000元，逾期153.5天，另加50000元，违约金计510500元。16号楼逾期完工违约按每天3000元计算，逾期135天，另50000元违约金调整为19710元，违约金计424710元。伟厦公司应承担恒基公司的违约金合计1833540元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十五条之规定，一审法院判决：一、恒基公司给付伟厦公司工程款5734939.87元，另承担逾期付款利息（其中1045447.06元自2017年4月14日起，其中1045447.06元自2017年7月14日起，其中1045447.06元自2017年10月14日起，其中1045447.06元自2018年1月14日起，其中241688.26元自2017年5月3日起、其中117085.45元自2016年11月9日起、其中468341.8元自2019年11月9日起，其中145207.22元自2016年10月30日起、其中580828.88元自2019年10月30日起，至履行之日止，在2019年8月19日之前均按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限于判决生效后10日内履行完毕；二、恒基公司赔偿伟厦公司窝工损失892782.68元，限于判决生效后10日履行完毕；三、驳回伟厦公司的其他诉讼请求；四、伟厦公司给付恒基公司违约金1833540元，限于判决生效后10日内履行完毕；五、驳回恒基公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费72898元（伟厦公司已预交），由伟厦公司负担11998元，恒基公司负担60900元。反诉案件受理费23052元、鉴定费15000元计38052元（恒基公司已预交），由恒基公司负担21432元，伟厦公司负担16620元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。伟厦公司提交了2019年4月22日、2020年6月27日和恒基公司的总经理陆某通话录音及文字稿，证明当初商定10%的税金由恒基公司承担。恒基公司的质证意见为，对提交的录音及文字稿的真实性现在无法确定，内容只能说明当时有扣除10%税金的过程，与恒基公司上诉的行为不符，不能证明恒基公司认可10%的税金由恒基公司承担。另外，协议中载明恒基公司将房源每一套单价降了1000元左右，双方在协议中协商10%的税金由伟厦公司承担，恒基公司从伟厦公司自售的房款中直接扣除10%的税金，且在协议第7条明确了剩余工程款的计算方法。

恒基公司在庭后提交了一份陆某出具的“关于戴某与本人电话录音情况说明”，载明：“本人于2016年10月已离开盐城恒基房地产开发有限公司，现在郑州工作。2019年4月，戴某与我在电话里交流工程款抵房一事，戴某与我说了许多工程款抵房10%税不应扣的事情，由于时间长了，我也记不清楚了，我只是根据戴某的意思说的，反正有材料在法庭上拿出来，我的意思以材料为依据。2020年6月，戴某又与我电话联系，告诉我一审法院判了，工程款抵房税金10%的由恒基公司承担，我也只是和戴某敷衍说了话。因为我经手的事和签约的合同太多了，具体合同执行也不是经办，工程款抵房协议当时情况我已实在回忆不清，且我已离开公司多年，我已不能代表恒基公司，具体应依协议约定为准。特此情况说明。”

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，恒基公司将案涉11#、15#、16#、18#楼发包给伟厦公司施工，双方签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按约全面履行各自义务。

关于恒基公司以房抵工程款数额应认定为10956000元还是9860400元的问题。经查，双方在房源抵工程款协议中约定，“……所抵房源由乙方（伟厦公司）自行销售，所收的首付款及按揭的房款按正常打入甲方（恒基公司）的账户，待乙方开具工程发票后甲方及时将此款以工程款形式支付给乙方（扣除10%销售税金后）”，双方对恒基公司实际支付的工程款数额亦一致认可为总房款10956000元×90%=9860400元。但恒基公司认为，双方在结算工程款时应以10956000元计入已付工程款，伟厦公司对此不予认可。本院认为，恒基公司作为开发商，其在销售商品房时依法应缴纳增值税，恒基公司依法为增值税的纳税义务人，如双方经协商欲将该纳税义务转嫁由伟厦公司承担，则双方应在协议中作特别约定。然而案涉房源抵工程款协议中并未对此作出特别约定，且伟厦公司实际收到的工程款只有9860400元，故应以9860400元作为双方结算以房抵工程款的金额，恒基公司提出10%销售税金应由伟厦公司承担的上诉理由没有事实和法律依据。

关于伟厦公司停工、窝工损失如何认定的问题。经查，一审法院根据伟厦公司的申请委托天正公司进行司法鉴定，该公司经鉴定作出苏天正鉴字[2018]016号司法鉴定意见书，恒基公司认为该鉴定报告不能作为定案依据，理由是伟厦公司在施工期间没有实际停工。对此，本院认为，1.关于因监理月报中记录由于建设方配套跟不上导致的工期延误。经查，2014年11月4日，伟厦公司向恒基公司发送了一份施工单位工作联系单，该联系单载明：15#、18#楼外架于6月10日已拆完，至今配套还没有做完，工程一直处于停工状态，造成我司损失巨大。由于贵司配套一直滞后，现请贵司尽快组织安排以上配套工程施工完。结合2014年12期、2015年1期（2014.12.26-2015.1.25）的监理月报工程进度控制情况评析均载明，计划：15#、18#楼竣工验收；实际：15#、18#楼待竣工验收；原因：建设方配套跟不上。上述内容可以证明因恒基公司配套设施未能跟上，对此给伟厦公司造成的损失，恒基公司应予赔偿。2.关于因甲方资金不到位事件索赔。经查，恒基公司确实存在逾期付款的情况，导致伟厦公司施工进度缓慢，鉴定机构的鉴定意见中虽然载明“本项目委托资料无法充分证明直接发生了停工、窝工此类事件，我司只能根据已有资料进行鉴定，最终由法院根据项目实际情况进行裁定”，但恒基公司亦未提交充分证据证明伟厦公司未因逾期付款发生停工、窝工事件。

关于伟厦公司应否承担逾期完工违约金的问题。经查，恒基公司要求伟厦公司支付违约金系依据施工合同附件三工期责任书，该责任书中明确“11#、15#、16#、18#楼分以上四个阶段工期目标进行奖罚，承包方在约定时间内提前完成的，发包方给予计10000元赶工费，如未能在约定工期内完成的以50000元处罚，拖延时间部分另加每天3000元处罚，奖罚措施在付工程进度款时兑现（时间以开工报告时间当天起算）。”对此，一审法院系结合施工期间中国人民银行规定的同期贷款基准利率，及各项工程的结算价款进行调整，本院经审查认为，伟厦公司在庭审中陈述如法院认定伟厦公司存在违约，则要求对违约金标准进行调整，一审法院据此对恒基公司主张的违约金进行酌情调整并无不当。

关于伟厦公司主张审定价比合同价款高29%，故工期也应当顺延29%的问题。经查，双方合同中约定的价款4000万元系暂定价，且合同中另行约定了价款的具体结算依据，故本院对伟厦公司该上诉理由不予采信。

关于伟厦公司主张15号楼、18号楼开工时间为2013年1月1日，并非一审判决认定的2012年11月30日问题。经查，双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第32.4条约定，“承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”。伟厦公司认为其在施工结束后及时递交了验收申请报告，但恒基公司一直延迟验收，故应当以伟厦公司递交竣工验收报告之日为竣工日期。但在一审审理中，双方当事人在2020年1月20日的庭审笔录中均认可4幢楼开工时间均以2012年11月30日为准，完工时间以竣工验收时间为准，故伟厦公司该上诉理由不能成立。

关于伟厦公司主张一审在审计机构出具了各个楼防水工程总价的情况下，酌情扣留4%的工程价款为防水质保金错误的问题。本院认为，双方签订的合同并未约定在两年质量保修期满后，仅按照防水工程的价款扣留5%作为防水工程的质保金，一审法院经咨询，防水工程款约占土建部分价款的1%至2%，但防水工程返修率高，返修费用高，故一审法院酌定防水部分保修金为工程价款的4%并无不当。

关于伟厦公司认为该四栋楼系一个整体，依照约定应按照总工期进行考核，一审判决将各个楼栋延期的时间绝对相加错误。本院认为，双方合同附件系将4幢楼分开确定了目标工期，且每栋楼的工期时间并不相同，故一审按照每栋楼延期时间并结合施工期间中国人民银行规定的同期贷款基准利率，及各项工程的结算价款进行计算违约金并无不当。

关于伟厦公司预交的5万元鉴定费，一审未予分担。本院根据伟厦公司一审诉状中主张的窝工损失与实际支持的损失及本案相关事实，酌情认定该5万元由伟厦公司负担6000元，恒基公司负担44000元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审本诉案件受理费72898元，鉴定费50000元，合计122898元，（***厦建设集团有限公司已预交），由***厦建设集团有限公司负担17998元，盐城恒基房地产开发有限公司负担104900元；一审反诉案件受理费23052元、鉴定费15000元，合计38052元（盐城恒基房地产开发有限公司已预交），由盐城恒基房地产开发有限公司负担21432元，***厦建设集团有限公司负担16620元；二审案件受理费151030元（***厦建设集团有限公司已预交119002元、盐城恒基房地产开发有限公司已预交32028元），由***厦建设集团有限公司负担119002元、盐城恒基房地产开发有限公司负担32028元。

本判决为终审判决。

审判长　　李晓平

审判员　　曹　荣

审判员　　谢超亮

二〇二〇年十二月十四日

书记员　　陈　娟