某某余、某某等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂10民终530号

上诉人（原审原告）：**余，男，1970年7月15日，汉族，住松滋市。

上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月19日，汉族，住荆州市荆州区。

上诉人（原审原告）：张忠福，男，1955年3月16日，汉族，住荆州市荆州区。

上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月11日，汉族，住仙桃市。

上诉人（原审原告）：王传兵，男，1970年1月10日，汉族，住仙桃市。

上诉人（原审原告）：金义，男，1968年8月1日，汉族，住仙桃市。

上述六上诉人的共同委托诉讼代理人：段庭玮，湖北天典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1965年1月19日出生，汉族，住荆州市荆州区。

委托诉讼代理人：刘晓波，湖北楚明律师事务所律师。

原审第三人：荆州市荆建建设工程有限公司，住所地：荆州市荆州区屈原路33号。

法定代表人：彭本富，该公司负责人。

上诉人**余、***、张忠福、***、王传兵、金义因与被上诉人***、原审第三人荆州市荆建建设工程有限公司（以下简称荆建公司）案外人执行异议之诉一案，不服荆州市荆州区人民法院（2021）鄂1003民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人**余、***、张忠福、***、王传兵、金义上诉请求：一、依法撤销一审判决并改判：1、确认松滋泰和实业有限公司（简称泰和公司）破产案件中的建设工程价款债权系原告作为实际施工人所享有；2、终止（2019）鄂1003执454号案件中对泰和公司管理人账户资金的执行程序。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、关于一审法院认定上诉人在一审中向法院提交的《内部承包协议书》中承包人、工程范围与松滋市人民法院（2017）鄂1087破申1号民事裁定书所认定的事实不一致的问题，实际上上诉人已经在一审庭审中作出说明，因本案所涉及的整体工程系荆建公司肢解后发包给各实际施工人，而对应肢解的项目并非由一个实际施工人完成，而是由2-3个合伙人共同来完成，即***、王平合伙实际施工1#、2#项目，金勇、王传兵、***合伙实际施工7#、8#项目，张忠福、罗正德合伙实际施工3#、5#项目，**余与金义则各自独立分别实际施工6#项目及主力店项目。因此，上诉人提交的《内部承包协议书》与松滋市人民法院（2017）鄂1087破申1号民事裁定书所认定的事实是一致的，其提交的会议签到表可以充分证明上诉人实际参与了破产清算，而委托书正是上诉人委托荆建公司参与工程款债权申报的证明，上述事实可以充分证明上诉人即为案涉肢解工程的实际施工人。2、关于一审法院认定上诉人没有提供工程质量验收证据的问题，因案涉工程的开发商泰和公司资不抵债而破产，案涉工程处于烂尾状态，并没有竣工，故没有工程质量验收的证明文件。3、关于一审法院认定上诉人没有提供实际完成的工程量以及工程款结算证据的问题，实际上上诉人提供的《建设工程造价编审确认表》可以充分证明，上面记载的工程量清单以及对应的价单即清楚的证明工程量及工程价款，且各上诉人均亲自或委派代表予以签字确认。4、关于一审法院认定上诉人没有向发包人、荆建公司主张过权利并固定权利内容和权利范围证据的问题，实际上上诉人提供的《建设工程造价编审确认表》亦可充分证明，因造价编审确认表是分别对应各个肢解工程的，即对应各实际施工人的工程项目，且荆建公司的盖章确认也分别固定了上诉人各自的权利与权利范围。同时，上诉人与荆建公司已经达成代为申报工程款债权的委托，此即表明荆建公司认可各实际施工人实际完成项目的工程款归属上诉人，则上诉人无需再向荆建公司主张债权，且荆建公司在一审庭审中始终认可案涉工程款系归上诉人所有。同理，上诉人委托荆建公司向泰和公司的破产管理人申报债权并参与破产清算即是向发包人主张权利，并固定权利内容和权利范围。综上所述，上诉人系案涉工程的实际施工人，在案涉项目破产分配表中记载至荆建公司名下的工程款债权系上诉人所有。因此，荆州市荆州区人民法院在（2019）鄂1003执454号案件中要求破产管理人协助执行并向其支付的款额系上诉人的资金，上诉人享有足以排除强制执行的民事权益。

被上诉人***答辩称：1、上诉人六人不是泰和公司破产案件中建设工程价款所分配的所有权人，这通过（2017）鄂1087破申2-4裁定书可以确认，该案申请人是本案原审第三人，债权人也是本案原审第三人，因此荆建公司得到了分配，六上诉人不是泰和公司破产案件的债权人。2、六上诉人与荆建公司内部承包关系违反了相应法律规定，协议内容不详，不能对抗荆建公司与泰和公司签订的建设工程施工合同，合同实际施工人在法定条件下是可以突破合同相对性的，但本案上诉人没有依据法律规定来主张其自身权利，其与荆建公司间形成的合同不能对抗荆州区人民法院的执行裁定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人荆建公司答辩称：1、六上诉人是现场的实际施工人。2、荆州市荆州区人民法院划扣工程款的时候我公司不知情，且不是从荆建公司的账户上划走的。在有其他债务没有偿还的情况下，不应该先偿还被上诉人的债务。请求法院能够调查清楚上诉人是否是实际施工人。

原审原告**余、***、张忠福、***、王传兵、金义向一审法院起诉请求：1、确认松滋泰和实业有限公司破产案件中的建设工程价款系原告作为实际施工人所享有；2、终止（2019）鄂1003执454号案件中对松滋泰和实业有限公司管理人账户资金的执行程序；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：根据松滋市人民法院于2017年8月25日作出的民事裁定书〔（2017）鄂1087破申1号〕本院查明部分显示，“荆建公司（第三人）承接该工程后，将其中1、2#楼分包给***、王平，3、5#楼分包给罗正德，7、8#楼分包给金勇施工，***、王平、罗正德将1、2、3、5#楼的劳务分包给王冬林，金勇将7、8#楼的劳务分包给魏大树”。同时，松滋泰和实业有限公司（以下简称“泰和公司”）在该裁定破产案件中提出异议称，“被申请人（泰和公司）投资的泰和家居建材广场项目由案外人***、张忠福、金勇、**余、金义实际施工，被申请人分别与上述案外人签订了《建设工程施工合同》，约定由案外人垫资建设，待工程完工后结算付款”。据此可见，第三人荆建公司承接涉案工程后将工程拆分后直接分包给各原告，而原告作为自然人并没有相应的建筑施工资质，故原告在涉案工程中属于实际施工人身份。由于原告是涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告有权向泰和公司以及第三人荆建公司主张工程价款。因泰和公司欠付工程款等诸多原因导致其资不抵债而被松滋市人民法院裁定进入破产程序，所以根据前述法律规定，原告向泰和公司的破产管理人申报债权是有事实依据和法律依据的。为了配合破产管理人顺利推进破产清算及配合政府部门对案涉项目的后期招商工作，在破产申报债权期间，原告委托第三人荆建公司统一申报债权，并向破产管理人出具了授权委托书。在案涉项目破产清算期间，原告亲自或委派代表参加债权人会议，确认工程造价结算的鉴定结论，并就分配至其名下的工程款额向税务部门缴纳了相应金额的个人所得税。基于上述事实和理由可见，在案涉项目破产分配表中对应至第三人荆建公司名下的工程款债权系原告所有，第三人荆建公司仅仅是受委托申报债权，因此贵院在（2019）鄂1003执454号案件中要求破产管理人协助执行并向其支付的款额系原告的资金，并非第三人的资金。故原告依法恳请贵院终止对上述资金的执行程序，以保护原告作为实际施工人的合法权益。

一审法院审理查明：2017年8月14日，荆建公司以泰和公司不清偿到期工程款、明显缺乏清偿能力且资产明显不足以清偿全部债务为由，向松滋市人民法院申请对泰和公司进行破产清算。松滋市人民法院在进行审理后，作出（2017）鄂1087破申1号民事裁定书，受理了荆建公司对泰和公司的破产清算申请。该裁定书认定：2016年6月2日，泰和公司与荆建公司签订《建设工程施工合同》，约定由荆建公司承建的“泰和家居建材广场”。工程承包为土建、装饰、水电安装、消防、暖通、配套工程及其他，具体工程项目包括1、2、3、5、6、7、8#楼、主力店、地下室、轻钢屋面，合同总价款15483.73万元。荆建公司承接该工程后，将其中1、2#楼分包给***、王平，3、5#楼分包给罗正德，7、8#楼分包给金勇施工，***、王平、罗正德将1、2、3、5#楼的劳务分包给王冬林，金勇将7、8#楼的劳务分包给魏大树。

***与荆建公司民间借贷纠纷一案，一审法院在审理后，作出（2016）鄂1003民初1419号民事调解书，该民事调解书已生效。***依法向一审法院申请强制执行，一审法院受理后依法立案执行，作出（2019）鄂1003执454号裁定：“冻结、划拨被执行人荆州市荆建建设工程有限公司在金融机构的存款或提取在其他部门的收入1422349.31元〔执行本金750000元、利息655890.41元（暂计算至2019年4月25日）、案件执行费16458.9元〕，不足部分再查封、扣押、拍卖其相应价值的财产清偿债务。”2019年10月30日，一审法院依法向泰和公司管理人下达协助执行通知书，通知其扣留、提取荆建公司在该单位的款项1422349.31元。泰和公司管理人于2021年2月5日向一审法院三个执行案件汇款总计3509934.80元。在一审法院执行该案的过程中，原告**余、***、张忠福、***、王传兵、金义向一审法院提出书面异议，请求一审法院终止（2019）鄂1003执845号案件中对泰和公司管理人账户资金的执行程序。一审法院在立案受理后，依法作出（2021）鄂1003执异11号执行裁定书，驳回了**余、***、张忠福、***、王传兵、金义的异议请求。**余、***、张忠福、***、王传兵、金义对该裁定不服，故向一审法院提起了执行异议之诉。

一审法院认为：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告**余、***、张忠福、***、王传兵、金义提出其系借用荆建公司的资质承接泰和公司泰和家居广场项目，是该项目的实际施工人，但原告向一审法院递交其与荆建公司签订的《内部承包协议书》中的承包人、工程范围等内容与松滋市人民法院（2017）鄂1087破申1号民事裁定书所认定的事实不一致，且其向一审法院递交的会议签到表、建设工程造价编程确认表、委托书等也无法形成完整的证据链佐证其主张。同时，即使原告进行了施工，但其对于实际完成的工作量、工程质量验收、工程款结算等均未提交证据予以证实，也未提供充分的证据证实其对发包人、荆建公司主张过权利并固定了权利内容和权利范围。综上，原告未提供充分证据证明其对案涉款项享有足以排除强制执行的民事权益，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告**余、***、张忠福、***、王传兵、金义的诉讼请求。案件受理费11626元，由原告**余、***、张忠福、***、王传兵、金义负担。

本院二审时，六上诉人向本院提交了三组证据：证据一、松滋市专业市场建设工作领导小组办公室于2021年9月27日出具的证明，拟证明包括六上诉人在内的七人是本案所涉工程的实际施工人，为了推进破产案件的进行，所以申报债权时统一委托荆建公司申报；证据二、湖北省松滋市人民法院（2021）鄂1087民初1476号民事判决书，拟证明本案上诉人***及案外人金勇是案涉工程7、8号楼实际施工人，案涉工程破产后，六上诉人继续在对烂尾工程进行实际施工；证据三、松滋鑫山置业有限公司与荆建公司及松滋市专业市场建设工作领导小组办公室的补充协议，拟证明本案六上诉人是案涉工程破产后继续施工的实际施工人。被上诉人质证称，对证据一的真实性、合法性都有异议，内容与落款主体不一致，即使一致也不能达到证明目的，单位出具证明需要由单位负责人及经办人签名；对证据二的真实性无异议，但不确定该判决是否生效，该判决所确定的***是否是实际施工人都没有对案涉工程款实际取得权利；证据三中合同甲方没有委托代理人或者代表人签字，但合同约定的是“双方签字生效”；即使该合同生效，合同的承包方也是荆建公司，荆建公司再转分包给六上诉人，也与其在建工程的工程款没有直接关联，六上诉人与荆建公司形成的关系是另案合同之债。本院认为，上诉人提交的证据一不符合证据的形式要件，对此不予认定；证据二经本院核实对其真实性予以认定，该判决书认为，本案案涉工程是否全部完工，未完工程是否由金勇、***继续施工尚不明确，因此，不宜认定金勇、***为松滋市“居然之家博览城”7#、8#楼全部工程的实际施工人。据此驳回了金勇、***的诉讼请求。故该证据不能达到其证明目的；双方对证据三的真实性均无异议，本院对此予以认定，但能否达到证明目的将在本院认为部分予以综合评述。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：六上诉人是否对案涉款项享有排除强制执行的权利？根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”六上诉人主张对争议标的享有排除强制执行的权利需要证明对执行标的享有真实合法的权利，并且该权利能够排除执行。本案中，根据一审查明的事实，2016年6月2日，泰和公司与荆建公司签订《建设工程施工合同》，约定由荆建公司承建“泰和家居建材广场”。六上诉人主张荆建公司承接案涉工程后将工程拆分分包给六上诉人，并与六上诉人签订了《内部承包协议书》。根据泰和公司与荆建公司签订的《建设工程施工合同》，荆建公司作为承包人对发包人泰和公司享有债权。即使上诉人与荆建公司签订了内部承包协议，六上诉人对荆建公司享有债权。但根据合同相对性原则，两个债权因主体不同、内容不同，是相互独立的。且根据最高人民法院（2016）最高法民再149号案例的指导意见，实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念,因其规范情形之特定性,故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，在本案中不宜认定工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”如上诉人系实际施工人，其可以向荆建公司和泰和公司主张债权。因该债权与强制执行的债权并非同一债权，不能排除强制执行。综上，一审认定事实清楚，实体处理适当，上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11626元，由上诉人**余、***、张忠福、***、王传兵、金义负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖崇霞

审判员　　赵祖发

审判员　　杨　权

二〇二二年六月九日

书记员　　单邓超