某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省松滋市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂1087民初1476号

原告：**，男，1969年7月20日出生，汉族。住广东省珠海市香洲区。

原告：***，男，1970年9月11日出生，汉族。住湖北省仙桃市。

二原告共同委托诉讼代理人：覃兆元，松滋市新江口街道法律服务所法律服务工作者。一般授权代理。

被告：松滋鑫山置业有限公司，统一社会信用代码91421087MA4991RP0R。住所地松滋市新江口街道太平桥村村部内。

法定代表人：王发传，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：付良云，该公司工程部副总经理。一般授权代理。

第三人：荆州市荆建建设工程有限公司，统一社会信用代码914210001818658701。住所地荆州市荆州区屈原路**（燃化协会内）。

法定代表人：彭本富，该公司董事长。

原告**、***与被告松滋鑫山置业有限公司（以下简称鑫山置业公司）、第三人荆州市荆建建设工程有限公司（以下简称荆建建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年7月22日立案后，依法适用简易程序于2021年9月14日公开开庭进行了审理。原告***及二原告的共同委托诉讼代理人覃兆元、被告鑫山置业公司的委托诉讼代理人付良云、第三人荆建建设公司的法定代表人彭本富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**、***向本院提出诉讼请求：1.确认二原告为松滋市“居然之家博览城”7#、8#楼的实际施工人（当庭增加）；2.判令鑫山置业公司按照其与第三人荆建建设公司约定的付款进度支付相应工程款515，865元；3.判令鑫山置业公司在与荆建建设公司办理工程竣工验收和结算后，在欠付工程价款范围内对原告承担支付责任；4.由被告承担本案诉讼费用。

事实及理由：鑫山置业公司系松滋市“居然之家博览城”项目的建设单位。2019年9月，鑫山置业公司将该项目1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼发包给荆建建设公司施工。2019年9月24日，荆建建设公司与原告签订《建设工程施工内部承包协议书》，将该项目7#、8#楼承包给原告，由原告实际施工（包括建筑材料采购和施工人员组织）。截止目前为止，原告已按协议约定基本完成施工任务。2021年4月，原告向荆建建设公司申请结算中期工程进度款，荆建建设公司向原告出具工程结算单，应付工程款515,865元。

原告认为，为保护原告作为实际施工人的合法权益，鑫山置业公司作为该项目发包人，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，在欠付荆建建设公司工程价款范围内对原告承担责任。故提起诉讼，望判如所请。

鑫山置业公司提出如下答辩意见：鑫山置业公司并未与原告签订施工合同，二原告应向荆建建设公司主张工程款，鑫山置业公司只应对荆建建设公司承担支付工程款义务。

荆建建设公司认可原告的实际施工人身份，对原告的主张无异议。

本院经审理认定事实如下：2019年9月24日，鑫山置业公司（发包人）与荆建建设公司（承包人）签订《居然之家博览城7#、8#楼建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》），约定由荆建建设公司承建松滋市居然之家博览城7#、8#楼二次结构工程及装饰、防水等工程，具体工程范围以设计图纸、发包方出具的“建筑做法修改说明”以及经双方对量的工程量清单等文件载明的工作内容为准。工程质量应符合国家现行工程施工质量验收规范合格工程标准。工程量根据竣工图、有效的工程技术文件（含设计变更）及现场签证，按照《建设工程工程量清单计价规范》《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》《通用安装工程工程量计算规范》计量，由承包人每月25日报送上月20日至当月19日已完成工程量。工程价款根据工程量采用《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及全费用基价表（2018）》《湖北省通用安装工程消耗量定额及全费用基价表（2018）》计价，最终结算审计由发包方指定的第三方审计单位完成。工程款按进度支付，即工程正式开工30天后由承包人申请，经发包人、监理人审核后支付已完成工程量30%的价款；工程全部完工后15日内累计支付至已完工程量价款的70%；工程竣工验收合格、承包人移交竣工验收备案资料并办理完竣工结算后15日内累计支付至工程结算总价的97%。

同日，荆建建设公司（甲方）与**、***（乙方）签订《建设工程施工内部承包协议书》，将其承包的松滋市居然之家博览城7#、8#楼工程承包给乙方施工。甲方为配合乙方施工成立项目部，甲方根据乙方申请委派项目经理等管理人员协助乙方工作，费用由乙方承担。协议书约定，工程范围与甲方和建设单位（鑫山置业公司）签订的《建设工程施工合同》约定一致，工程价款以甲方与建设单位最终确认的工程价款为准，工程款在建设单位支付至甲方账户后3日内支付给乙方，乙方按照工程结算总价款的1.5%向甲方支付承包费用。

协议书签订后，**、***组织人员、材料进行施工。施工过程中，二原告以居然之家7#、8#楼项目部的名义采购水泥、混凝土等建筑材料，向魏大树等施工人员支付工资。根据经荆建建设公司和二原告认可的《支付申请》，截止2021年3月15日，鑫山置业公司按已完成工程量的30%直接向二原告支付工程款417万元、尚欠51万元未支付。2021年6月22日，鑫山置业公司出具书面情况说明，认可王传兵、***为7#、8#楼实际施工人，其承建工程已基本完工，但工程价款尚未办理结算。施工过程中，鑫山置业公司直接向二原告支付了部分工程款，其中，由王传兵经手，二原告于2021年1月25日向鑫山置业公司开具了金额为139万元的劳务费发票。

同时查明，案外人王传兵系**委托的施工现场管理人员。

本院认为，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规（2019）1号】第八条规定，“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的”“施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的”，应当认定为转包。荆建建设公司承包居然之家博览城7#、8#楼二次结构等工程后，将全部工程以内部承包的名义交由**、***施工，且鑫山置业公司直接向**、***支付工程款，荆建建设公司与**、***之间实际是转包关系。**、***与荆建建设公司签订的《建设工程施工内部承包协议》违反了《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同。2016年8月24日，最高人民法院在对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复中明确，依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体为“实际施工人”。本案中，鑫山置业公司是发包人，荆建建设公司是转包人，**、***为实际施工人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》【法释（2020）25号】第四十三条规定，在查明发包人欠付转包人建设工程价款的基础上，实际施工人可以在欠付工程价款范围内向发包人主张权利。本案中，**、***没有提供证据证明发包人鑫山置业公司与转包人荆建建设公司已对案涉工程价款进行结算及下欠工程款的数额，其要求鑫山置业公司支付工程款515，865元的证据不足，不予支持。依照前述司法解释规定，“实际施工人”对发包人享有的工程价款请求权以实际完成的工程量为限，本案案涉工程是否全部完工，未完工程是否由**、***继续施工尚不确定，因此，不宜认定**、***为松滋市“居然之家博览城”7#、8#楼全部工程的实际施工人。二原告的诉讼请求没有事实依据，应予驳回。二原告可待发包人与转包人就其实际施工的工程价款进行结算后另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告**、***的诉讼请求。

案件受理费8958元，减半收取4479元，由原告**、***共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于荆州市中级人民法院。

审判员　　佘习华

二〇二一年十月八日

书记员　　覃　阳