北京聚源置业有限公司等与北京创发牧源繁育有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民事判决书 （2023）京02民终7474号 上诉人（原审被告）：北京聚源置业有限公司，住所地北京市房山区窦店镇瓦窑头村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京市房山区城关街道第二法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：北京创发牧源繁育有限公司，住所地北京市房山区周口店镇南韩继村4路1号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京熙明律师事务所律师。 原审第三人：焦作三建建设工程有限公司（曾用名焦作市第三建筑工程公司），住所地河南省焦作市太行路50号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京市两高律师事务所律师。 上诉人北京聚源置业有限公司（以下简称聚源公司）因与被上诉人北京创发牧源繁育有限公司（以下简称创发公司）及原审第三人焦作三建建设工程有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2021）京0111民初2728号民事判决，向法院提起上诉。法院于2023年5月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 聚源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回创发公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：聚源公司主张创发公司系基于与三建公司之间的债权转让向聚源公司主张权利，但聚源公司与三建公司之间不存在合理合法的债权债务关系，三建公司向创发公司转让债权属于违法无效的民事行为，创发公司基于该违法无效的行为对聚源公司提起诉讼违反法律规定，创发公司并非本案适格当事人。聚源公司认为根据（2019）京0111民初28254号民事判决书，可以认定聚源公司与创发公司之间不存在债权转让及代为主张权利的法律关系，聚源公司有理由相信三建公司与创发公司之间存在虚假权利转让。聚源公司认为涉案项目不需要用地规划审批和工程规划审批，该项目经过政府审批，符合当时的法律规定，属于合法建筑行为；聚源公司在一审中提交的落款时间为2005年12月6日且经聚源公司与三建公司盖章确认的名为预算书的文件实为工程结算书，根据该文件双方已经确认工程量总价为4703786.08元，该文件应当作为工程结算书予以采信；三建公司未对有争议的部分进行施工，三建公司长时间未向聚源公司主张权利，其所提交的建设施工合同、工程量的认定、洽商记录均系为诉讼而伪造，不具有真实性及合法性。 创发公司辩称，同意一审判决，不同意聚源公司的上诉意见。创发公司主张其与三建公司存在债权转让关系，而三建公司与聚源公司存在建设工程施工关系，（2019）京0111民初28254号民事判决驳回创发公司诉讼请求的理由是创发公司与聚源公司不存在债权转让合同纠纷，聚源公司依据该案判决所提出的上诉主张不能成立，一审判决认定事实清楚，聚源公司请求维持一审判决。 三建公司述称，同意一审判决，同意创发公司的诉讼意见，不同意聚源公司的上诉意见。 创发公司向一审法院起诉请求判决：1.聚源公司向创发公司支付工程款6652565.66元及违约损失1102304元（以8674887.66元为基数，按照年利率6%标准，自2005年10月2日计算至2007年11月13日）；2.聚源公司向创发公司支付违约损失（以6652565.66元为基数，按照年利率6%标准，自2007年11月14日至款项付清之日止，暂计算至2021年2月5日为5280861元）；3.本案律师费55000元由聚源公司承担。 一审法院认定事实：北京某1观光园（后更名为某2观光园、以下简称观光园）位于房山区某村。北京市房山区某镇人民政府（以下简称某镇政府）于2005年2月28日向房山区发展和改革委员会（以下简称房山发改委）提出《关于北京某1观光园建设项目申请立项的请求》，该请求显示：观光园项目建设地点在房山区某村原砖厂厂址，项目主要建筑为占地约3万平方米的联栋观光棚，占地约4万平方米的日光温室，建筑面积约2000平方米的小型餐厅，投资估算2650万元。北京市房山区国土资源和房屋管理局于2005年3月4日向房山发改委作出复函，认定观光园项目符合土地利用总体规划，要求按照审批权限和审批流程办理相关用地手续。北京市房山区农业委员会于2005年3月22日向某镇政府作出批复，于2006年9月5日向房山发改委复函，同意建设观光园项目。2006年9月15日，房山发改委对某镇政府提交的观光园项目材料予以备案。该项目备案通知书显示，项目建设内容为：建设轻钢结构温室大棚1栋5000平方米，钢结构小型种植棚46栋30000平方米，800立方米污水处理池1座，护坡2500米，利用原砖厂取土坑改造人工湖35000平方米，改造道路2680米，铺设供水、雨水、污水、供暖管线各3000米，绿化面积6000平方米，安装太阳能灯300盏。观光园项目未取得用地规划审批和工程规划审批。观光园工程已在2015年左右因改造拆迁被全部拆除。 2005年，聚源公司与三建公司签订了《建设工程施工合同》，约定三建公司以包工包料的方式承包观光园项目的施工，承包范围包括：观光园内住宿区主体结构、装饰、给排水、电气安装等（以下简称住宿区工程）和观光园内温室大棚±0.00以下及±0.00以上300㎜高外墙土建工程、骨架、棚面、电气控制安装、游泳池、戏水池土建工程等（以下简称温室大棚工程）。创发公司和三建公司在诉讼中分别提交了两份《建设工程施工合同》原件，每份合同的文本均为两页，均未装订、无骑缝章，双方提交合同第一页中第三条“工程造价”的内容存在差异，其他合同条款相同。三建公司称，其在进场施工时与聚源公司签订了两份《建设工程施工合同》，该合同与聚源公司在诉讼中提交的合同一致，其对两份施工合同中的工程造价条款提出异议，要求将合同作废，于是双方对第三条进行了修改，又重新签订了两份《建设工程施工合同》，重新签订的合同即为创发公司提交的两份《建设工程施工合同》。聚源公司对创发公司提交的两份《建设工程施工合同》中加盖的聚源公司合同专用章和法定代表人***签字的真实性无异议，但不认可协议第三条的内容。 创发公司提交的住宿区工程《建设工程施工合同》载明：工程于2005年4月20日开工，2005年7月31日完工，工期102天，工程边设计边施工，发包人向承包人提供3套图纸，发包人在合同生效后支付工程总造价的30%，在装修阶段付工程总价的35%，工程验收合格后付工程总造价的30%，预留5%质保金在工程交付使用一年后付清。该施工合同第三条“工程造价”约定：执行北京市2001年建筑工程预算定额及相关费用文件、材料、人工调价按照北京市建设委员会颁发造价信息进行调整，工程造价约186万元。三建公司于2005年7月14日将该施工合同在北京市建设工程专业劳务发包承包交易中心进行了备案。聚源公司提交的住宿区工程《建设工程施工合同》第三条“工程造价”约定：执行北京市2001年建筑工程预算定额及相关费用文件、材料、人工调价按照北京市建设委员会颁布造价信息进行调整，单方造价下浮10%进行调整。 创发公司提交的温室大棚工程《建设工程施工合同》约定：工程于2005年3月22日开工，2005年5月31日完工，工期71天，工程边设计边施工，发包人向承包人提供3套图纸，发包人在合同生效后支付工程总造价的30%，在装修阶段付工程总价的35%，工程验收合格后付工程总造价的30%，预留5%质保金在工程交付使用一年后付清。该施工合同第三条“工程造价”约定：执行北京市2001年建筑工程预算定额及相关费用文件、材料、人工调价按照北京市建设委员会颁发造价信息进行调整，工程造价约185万元。三建公司于2005年5月27日将该施工合同在北京市建设工程专业劳务发包承包交易中心进行了备案。聚源公司提交的温室大棚工程《建设工程施工合同》第三条“工程造价”约定：执行北京市2001年建筑工程预算定额及相关费用文件、材料、人工调价按照北京市建设委员会颁布造价信息进行调整，单方造价下浮10%进行调整。 2005年5月10日，聚源公司与北京集东建设工程监理有限责任公司（以下简称集东公司）签订了《北京市建设工程委托监理合同》（以下简称《监理合同》），约定聚源公司将观光园工程委托集东公司监理，合同期限自2005年5月10日至2006年12月30日。《监理合同》第十七条对监理人权利的约定为：“（1）选择工程总承包人的建议权，（2）选择工程分包人的认可权，（3）对工程建设有关事项包括工程规模、设计标准、规划设计、生产工艺设计和使用功能要求，向委托人的建议权……（9）工程施工进度的检查、监督权，以及工程实际竣工日期提前或超过工程施工合同规定的竣工期限的签认权，（10）在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权。未经总监理工程师签字确认，委托人不支付工程款”。 王某1为聚源公司的总工程师，郭某1为集东公司的监理工程师。创发公司在诉讼中提交《某2观光园资料交接记录》一份，交接记录显示：聚源公司将2005年5月10日《监理合同》交于三建公司，三建公司将2005年4月20日开工的住宿区工程合同、2005年3月22日开工的温室大棚工程合同及备案注册证书交于聚源公司和集东公司，聚源公司将项目更名通知交于集东公司和三建公司。该交接记录的落款处有郭某1、***的签字，“王某1”签字为复印。郭某1还在创发公司提交的两份《建设工程施工合同》中书写“经查与原件相符”并签字。 三建公司主张其于2005年2月进场施工，2005年10月撤场。聚源公司主张三建公司于2005年3月进场施工，2005年6月21日撤场。三建公司撤场时未将住宿区工程和温室工程施工完毕，聚源公司将剩余工程发包给案外人继续施工。工程完工后，聚源公司将观光园项目投入使用。聚源公司在诉讼中提交了其与案外人签订的《建设公司施工合同》，相关施工合同显示，某1公司的承包范围为观光园内温室大棚游泳区内图示的装饰、给排水工程、采暖工程、电气安装工程，北京某2公司的承包范围为7轴-8轴装饰、给排水、采暖、电气安装施工，北京某3公司的承包范围为观光园内住宿区南北侧及东西各10间室内装饰工程，北京某4公司的承包范围为桑拿区内装饰工程、给排水、采暖、消防、电气安装工程。聚源公司未提供证据证明前述合同履行情况，包括相应工程具体施工范围、结算和付款等情况的证据。 诉讼中，创发公司和聚源公司分别提交了已完工程确认单，双方对于对方提交的确认单均不予认可。创发公司提交了2005年10月2日的《某住宅区工程已完施工项目》《附件：某住宅区工程已完施工项目》《某工程已完施工项目》《附件：某温室大棚工程已完施工项目》（以下简称10月2日工程量确认单），上述文件内容及王某1的签字均为复印件，***代表三建公司、郭某1代表监理单位在复印件中签字。聚源公司提交了2005年10月6日《某1观光园（温室工程、住宿区工程量）》（以下简称10月6日工程量确认单），张某1代表三建公司签字。聚源公司另提交了落款时间为2005年10月12日的由***签字的说明，内容为“焦作三建公司以下工程不在（再）施工：1.彩钢顶板，2.配电箱系统以及移流（遗留）不在（再）施工，3.窗户塑钢按（安）装完毕”。创发公司和三建公司称张某1系材料员，否认张某1有权代表三建公司确认工程量。创发公司和三建工程称***签字确认内容与案涉工程无关，针对的是另外的一个别墅工程。三建公司在诉讼中提交了案涉工程的工程资料，包括施工记录、物资资料、测量记录、验收记录等八百余页。聚源公司对此均不予认可。 2005年12月6日，聚源公司与三建公司在《北京市建筑安装工程预算书》（以下简称《预算书》）中盖章。聚源公司主张该《预算书》是双方的结算文件。《预算书》未采用在北京市2001年工程预算定额和信息价基础上再下浮10%的计价方式。《预算书》显示：预算总价4703786.08元，包括温室工程1282459.48元，温室游泳池工程372930.92元，零星工程34431.64元，住宿区工程3013964.04元。《预算书》中住宿区工程部分，包含了“人工场地平整”“渣土运输三环路以外”“水费”“电费”的相应费用，温室工程部分，包含了“人工场地平整”“渣土运输三环路以外”“水费”“电费”的相应费用。三建公司和创发公司主张《预算书》仅针对了部分工程内容。创发公司提交了聚源公司在2006年5月8日出具的《证明材料》一份，内容为：“我公司与焦作市第三建筑工程公司在2005年签订了某1观光园工程承包合同，2005年11月份王某1将一套未加盖焦作市第三建筑工程公司公章的建筑安装工程结算书送到我公司工程技术科，我公司收到后退回并通知焦作市第三建筑工程公司***经理，让其加盖公章，工程结算书至今未送到我公司，工程款无法结算”。聚源公司对该《证明材料》真实性予以认可。三建公司称其曾在与王某1的诉讼中将《证明材料》作为证据提交。 创发公司在诉讼中提交了2006年9月11日的《北京市建筑安装工程结算书》（以下简称《结算书》），《结算书》加盖有三建公司印章，郭某1签字，未加盖聚源公司公章也无聚源公司相关人员签字。《结算书》显示的结算总价为10674887.66元，包括住宿区6022773.25元，温室工程2379571.66元，温室游泳池372930.92元，操作间基础51594.44元，变压器防护3931.3元，井房14014.11元，零星工程91462元，签证1738609.98元。创发公司另提交了2006年9月11日的《证明》一份，内容为：“今收到焦作三建建设工程有限公司送来的《某2观光园》项目资料如下：1.观光园内住宿区基础、主体结构及钢结构、装饰、给排水、电气安装等工程及洽商变更资料一套；2.观光园内温室大棚、基础、外墙、主体结构及钢结构骨架、棚面、电气控制安装、游泳池、戏水池、土建工程等工程及变更洽商变更资料一套；3.《某2观光园》项目根据建设单位和施工单位双方确认的工程量经过双方多次修改确认的工程结算书一套，总价款10674887.66元”。郭某1在《证明》中签字。聚源公司对上述《结算书》和《证明》均不予认可。 创发公司主张聚源公司向三建公司支付了工程款200万元（2005年8月31日50万元，2005年9月21日50万元，2006年1月13日100万元），另以六套房屋抵顶了2022322元工程款。创发公司提交的五份《说明》中确认的抵顶时间、房屋坐落和抵顶金额分别为：2007年11月13日10-6-601室341596元，2007年12月7日10-4-601室328417元，2007年12月21日19-5-601室、19-5-602室656834元，2008年1月25日6-4-601室322460元，2008年1月29日16-7-601室373015元。聚源公司主张的已付款金额为4830400.88元，包括垫付的砖款13万元，垫付的电费14022.88元，工程款200万元，以七套房屋抵顶2686378元。创发公司和三建公司对于聚源公司主张的垫付砖款和电费不予认可。对于以房抵顶工程款的情况，聚源公司提交了《说明》七份，其中五份与创发公司提交的《说明》相同，另有两份涉及2007年9月8日以15-2-601室抵顶工程款322460元，2007年12月24日以10-3-602抵顶工程款341596元，***代表三建公司在《说明》中签字，《说明》中分别载明“房款与工程款互抵”“房款从***工程款中扣除”。创发公司主张该两套房抵顶的是三建公司撤场时遗留的材料款、水泥款，否认为抵顶工程款。 诉讼中，创发公司提交了***与时任聚源公司法定代表人***的谈话录音，内容主要涉及***要求对账和结算付款的问题。2019年6月5日的谈话中，***说：“现在就是赶紧要回来点，把池子钱追回来，这么多年了，找我要钱的就你一份，要过来，我就早给你了，因为咱俩本身就这点事，弄完啊，我应了三年给你吧，这一下要了命了，我说要给了，***说我这工人工资怎么办，等你来了再说吧，刚才我俩还说呢，这大公司大业的，这么多年了，还差你600多点啊，听见了没有，把账对出来了。”“给你钱，是这么着啊，***，本身想给你来着，说好了，可是***没上班，等账出来了，10月底给你啊，到时候你有票没有票咱俩弄个东西。”2019年11月1日的谈话中，***说：“我给你写个承诺书，***保证在2021年5月30日前给你结清所有某1观光园的工程款”。聚源公司称该录音中的声音是***的但是有剪辑，***未向聚源公司明确什么地方有剪辑，***在谈话时未与聚源公司的会计核实过相关事实，因此谈话内容不能反映表真实情况。 三建公司在诉讼中提交了***与王某1在2021年9月28日的谈话录音，谈话中王某1认可其和郭某1在10月2日工程量确认单中签字的事实。三建公司提交了***与郭某1在2021年12月6日、12月7日的三段电话通话录音，谈话中郭某1认可其在工程资料中签字，也谈到其对作为证人出庭的顾虑。一审法院询问聚源公司是否向王某1、郭某1等核实过工程施工的具体情况，是否与二人核对过相关工程资料和文件，聚源公司称其曾联系王某1，但王某1以身体不好为由拒绝出庭，王某1不确定三建公司提交的有其签字的材料是否全部都是其当时签署的，聚源公司称其无法联系到郭某1。 2020年1月20日，三建公司（转让方）与创发公司（受让方）签订《债权转让协议》，双方约定：三建公司负有对创发公司的债务本金1126.11万元，利息1880.89万元，截至2019年12月17日合计3007万元；三建公司持有对聚源公司应给付的工程结算款6652565.66元，以上债权并随附因以上权益产生的一切权益（包括但不限于违约金、赔偿金及进行诉讼中三建公司应有的一切权利）一并转让给创发公司。 另查明，2006年3月，三建公司以不当得利纠纷为由将王某1诉至法院，主张王某1为三建公司在案涉观光园住宿区工程的项目经理，王某1以支付材料款、人工费为由从三建公司领款但并未用于相应用途，要求王某1返还45.7万元并支付资金占用期间的利息，法院以（2006）房民初字第3296号立案。三建公司在诉讼中提交了前述2006年5月8日《证明材料》。三建公司还提交了住宿区工程《建设工程施工合同》和温室大棚工程《建设工程施工合同》原件，用以证明“其承包范围、公司名称及约定的争议解决方式”，相应合同文本的内容与聚源公司在本案中提交的合同一致。三建公司在该案中提出撤诉申请，法院于2006年7月3日裁定予以准许。三建公司称，其将工程中形成的所有材料都予以保留，该次诉讼中误拿了错误的合同。 一审中，创发公司申请对其施工的工程进行造价鉴定，一审法院依法委托某工程咨询有限公司（以下简称工程咨询公司）对创发公司的申请事项进行鉴定，创发公司支出鉴定费127700元。工程咨询公司出具鉴定意见后，聚源公司提出书面异议，双方均未提出鉴定人出庭申请。工程咨询公司作出复议意见为：一、无争议金额：宿舍区4262075.74元，温室大棚及其他0元，合计4262075.74元，下浮10%后金额3835868.17元；二、有争议金额：宿舍区2569706.91元，温室大棚及其他3055572.17元，下浮10%后金额5062751.17元；三、对于住宿区消防工程，因双方均未提供消火栓系统图纸且现场已拆除，故消火栓系统包括双方争议的管道保温造价无法计算，《预算书》中包含消防工程（消火栓系统、管道保温）造价31982.83元（其中管道保温3889.14元）；对于住宿区雨水系统，因图纸未体现雨水管道且现场已拆除，故地埋雨水管道造价无法计算，《预算书》中包含雨水管道造价7876.24元；因三建公司提交的温室大棚图纸对温室大棚、游乐园、餐饮、休闲区地上钢结构的表示不完整且现场已拆除，故无法计算此部分钢结构工程量，《预算书》中包含地上钢结构造价30538.27元。 住宿区的争议项包括：1.西侧门厅、东侧门厅、北侧小会议室球形网架顶及阳光板703314.32元，10月2日工程量确认单显示“结构部分已全部按图纸和洽商及相关规范要求完成，并且已验收”，10月6日工程量确认单显示相应项目未施工；2.场地平整8815.62元，双方对于场地平整是否由三建公司施工存在争议；3.渣土外运30469.97元，双方对于渣土是否需要外运存在争议；4.部分钢筋使用椎螺纹套筒连接3825.67元，图纸未体现钢筋连接方式；5.水费28011.14元，聚源公司主张施工用水由其无偿提供；6.顶棚预制板补缝找平4713.05元，10月2日工程量确认单显示完成，10月6日工程量确认单未说明；7.门安装491144.73元，10月2日工程量确认单显示住宿区所有门窗工程已完成，10月6日工程量确认单未说明；8.闭路监控系统561.52元，10月2日工程量确认单显示“预埋所有电气管路和接线盒及弱电管路穿带线，并按规范预留管线”，10月6日工程量确认单显示所有闭路监控系统未施工；9.房顶避雷22352.15元，10月2日工程量确认单显示防雷接地工程全部完成，10月6日工程量确认单显示所有房顶避雷没有做；10.东西南北侧各十间房的暖气支管、刷银粉漆、末端放气阀8224.24元，10月2日工程量确认单显示“除与暖气片连接的支管和散热器片未安装外，其他均按图纸和洽商及相关规范要求完成”，10月6日工程量确认单显示相应项目未施工；11.地上管道、管道保温及地面检查口126807.42元，10月2日工程量确认单显示“给排水、消防系统除卫生洁具和消防栓箱未安装外其他均按图纸和洽商及相关规定要求完成”，10月6日工程量确认单显示相应项目未施工；12.室外PVC落水管19815.6元，10月2日工程量确认单中未说明；13.景观区给排水工程3803.04元，14.变更洽商各项增减合计1117848.44元。 对于温室大棚工程，聚源公司对创发公司提交的廊坊市某5公司出具的图纸不予认可，聚源公司未提交施工图纸。工程咨询公司将温室大棚及其他工程的造价均列为争议项，其中：1.依据三建公司提交图纸，10月2日工程量确认单和10月6日工程量确认单完工界面重合部分的造价为1674766.17元；2.温室大棚门厅钢结构中7-8轴、A轴-D1轴间钢梁，D1轴上7-8轴钢柱141674.21元，10月2日工程量确认单显示“温室大棚、游乐园、餐饮、休闲：全部基础、钢结构安装、阳光板安装、遮阳棚安装、室内垫层等全部土建工程均按照图纸、设计变更、洽商规范及相关文件要求全部完成”，10月6日工程量确认单中显示相应部分未安装；3.温室大棚、游乐园、餐饮、休闲区4个天窗和阳光板封檐771.24元，10月2日工程量确认单显示“温室大棚、游乐园、餐饮、休闲：全部基础、钢结构安装、阳光板安装、遮阳棚安装、室内垫层等全部土建工程均按照图纸、设计变更、洽商规范及相关文件要求全部完成”，10月6日工程量确认单中显示相应项目未施工；4.水费45522.3元，聚源公司主张施工用水由其无偿提供；5.场地平整12606.19元，双方对于场地平整是否由三建公司施工存在争议；6.渣土外运13403.16元，双方对于渣土是否需要外运存在争议；7.温室游泳池建筑工程199251.42元，10月2日工程量确认单显示“温室大棚、游乐园、餐饮、休闲：全部基础、钢结构安装、阳光板安装、遮阳棚安装、室内垫层等全部土建工程均按照图纸、设计变更、洽商规范及相关文件要求全部完成”，聚源公司不认可三建公司提供的图纸；8.温室大棚排水系统17468.53元，10月2日工程量确认单显示“温室大棚、游乐园、餐饮、休闲等所有区域地埋给排水管线、地热管线、消防、电气管道、照明电路管线、电缆沟等工程均按图纸设计要求全部安装完毕并验收合格”，聚源公司不认可三建公司提供的图纸并主张三建公司未施工；9.温室大棚内游乐园及游泳池给排水124888.53元，10月2日工程量确认单显示“温室大棚、游乐园、餐饮、休闲等所有区域地埋给排水管线、地热管线、消防、电气管道、照明电路管线、电缆沟等工程均按图纸设计要求全部安装完毕并验收合格。温室大棚内的游乐园区域内的池壁喷泉、泳泉、排水、消防、热水、泄水、游泳池等配套设施均按照图纸设计、洽商变更及规范要求完成并验收合格”，聚源公司主张三建公司未完成相应施工；10.温室大棚内消火栓系统90297.22元，10月2日工程量确认单显示“温室大棚、游乐园、餐饮、休闲等所有区域地埋给排水管线、地热管线、消防、电气管道、照明电路管线、电缆沟等工程均按图纸设计要求全部安装完毕并验收合格。温室大棚内的游乐园区域内的池壁喷泉、泳泉、排水、消防、热水、泄水、游泳池等配套设施均按照图纸设计、洽商变更及规范要求完成并验收合格”，聚源公司不认可三建公司提供的图纸并主张三建公司未施工；11.观礼台材料9098.28元，聚源公司主张观礼台材料由其提供；12.操作间基础56323.63元，10月2日工程量确认单显示“操作间按图纸、洽商规范及相关文件完成”；13.变压器防护6996.1元；14.双方主张井房完工界面及尺寸造价差11148.87元，10月2日工程量确认单显示“2座水泵房均按洽商和现场确定图和规范全部完成，已投入使用（其中屋面防水未做）”；15.临建活动房移交20473.2元，10月2日工程量确认单显示“临建活动房2栋，长56宽5、长10宽5”,聚源公司对三建公司提交的有郭某1签字的《现场临建、临时设施及零用工人确认单》亦不予认可；16.零工27819.77元，10月2日工程量确认单显示“现场3-7月份零用工：589工日、车辆400元（代垫甲方）”聚源公司对三建公司提交的有郭某1签字的《现场临建、临时设施及零用工人确认单》亦不予认可；17.防雷接地165.43元，聚源公司不认可三建公司提交的图纸；18.温室大棚变更洽商各项增减合计583417.4元；19.温室游泳池变更洽商各项合计4927.3元；20.按照聚源公司主张的完工界面和尺寸计算的机井房14553.22元。 诉讼中，创发公司提出财产保全申请，要求冻结聚源公司持有的北京某6公司（以下简称某6公司）13.26%股权，冻结限额3081534.2元，冻结聚源公司600万元银行存款，某7公司北京分公司出具担保书。一审法院作出（2021）京0111民初2728号民事裁定书，裁定冻结聚源公司持有的某6公司3081534.2元股权，冻结聚源公司的银行存款600万元。一审法院作出（2021）京0111民初2728号之一裁定书，裁定续行对银行存款的冻结。 一审法院认为，案涉观光园项目未取得工程规划审批手续，聚源公司与三建公司就该项目中的住宿区工程和温室大棚工程签订的《建设工程施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。三建公司进行了工程的施工，有权向聚源公司主张相应的工程款。结合双方的诉辩意见和查明的事实，本案的主要争议焦点为：一、聚源公司与三建公司实际履行合同的确定问题；二、聚源公司与三建公司是否完成工程结算的问题；三、三建公司施工工程的造价数额确定问题；四、聚源公司的已付工程款数额确定问题。 一、关于聚源公司与三建公司实际履行合同的确定问题。本案中，聚源公司和三建公司、创发公司均提供了两份施工合同原件，双方提交的合同文本仅在第三条“工程造价”存在差异，具体为是否在依据北京市2001年建设工程预算定额和信息价计算的造价基础上下浮10%。对实际履行合同的确定问题，法院考虑以下事实：一是，三建公司在2005年5月和7月将相应施工合同分别进行了备案，监理郭某1亦在相应文件交接记录和合同文本中签字，可以证明创发公司在本案中提交的合同在此时已经形成；二是，聚源公司主张2005年12月6日《预算书》是双方的结算文件，但《预算书》并未采用在相应标准基础上下浮10%的计价方式，且双方在此后长达近二十年的时间里并未再进一步对预算价作出下浮处理，没有证据表明聚源公司对采用不下浮的计价方式存在异议；三是，三建公司虽在（2006）房民初字第3296号案件诉讼中提交的施工合同与聚源公司在本案中提交的施工合同内容一致，但该案并不涉及确定聚源公司与三建公司间工程结算款的问题，且该案也未对相关事实作出认定。聚源公司虽对创发公司和三建公司提交的合同和主张的事实提出异议，但未提供相应证据佐证，法院对聚源公司的主张不予采信。综上，法院对创发公司在本案中提交的两份《建设工程施工合同》予以确认，并参照该合同约定的结算方式确定工程价款。 二、关于聚源公司与三建公司是否完成工程结算的问题。本案中，聚源公司提交了2005年12月6日的《预算书》，主张《预算书》的预算总价4703786.08元为双方的结算金额。对此，法院作如下分析：首先，该文件为“预算书”，与结算文件属不同性质，《预算书》通常并不是结算文件。其次，聚源公司曾在2006年5月8日出具《证明材料》称，因王某1提交的材料不符合要求，其与三建公司无法结算。该《证明》出具于《预算书》之后，聚源公司未能对其存在矛盾的表述作出合理解释。最后，聚源公司主张，其在2005年至2008年间通过直接支付，垫付砖款、电费和以房屋抵顶工程款的方式累计向三建公司支付了4830400.88元，该数额已超过《预算书》的预算金额，但其时任法定代表人***在2019年6月和11月仍认可尚有工程款未向三建公司付清，称双方需要再对账并作出了付款承诺，聚源公司亦不能就此作出合理解释。故此，2005年12月6日的《预算书》不能构成聚源公司和三建公司的结算文件，法院对聚源公司的相关主张不予采信。创发公司和三建公司主张2006年9月11日的《结算书》是聚源公司与三建公司的结算文件。对此，法院作如下分析：首先，该《结算书》未加盖有聚源公司公章也无聚源公司授权人员的签字，不能表明聚源公司有接受该《结算书》约束的意思表示。其次，依据监理的性质和职责定位，监理系代表建设单位对工程施工质量、建设工期和建设资金使用等事项进行监督，其没有决定工程结算价款的权利。案涉《监理合同》第十七条关于监理“在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权。未经总监理工程师签字确认，委托人不支付工程款”的约定，也应理解为监理在施工合同对付款数额有明确约定或建设单位对付款数额、结算金额进行了确认的基础上，监理具有价款支付的审核、签认权，对结算的具有复核确认权与否决权。本案中，虽然郭某1在关于收到三建公司相关工程资料和结算书的《证明》中签字，也在《结算书》中签字，但其没有直接与三建公司确认结算价款的权利。最后，从创发公司提供的录音证据来看，时任聚源公司法定代表人***在2019年提出双方需要对账，三建公司未提出异议而是同意对账，也表明双方尚未对应付款数额达成一致。故此，2006年9月11日的《结算书》不构成聚源公司与三建公司的结算文件，法院对三建公司和创发公司的相应主张不予采信。综上，聚源公司与三建公司在本案诉讼前并未完成工程结算。 三、关于三建公司施工工程造价确定问题。三建公司与聚源公司未进行工程结算，双方亦不能在诉讼中达成结算协议，创发公司在本案中申请造价鉴定，工程咨询公司依法接受法院委托出具的造价鉴定报告和复议报告符合法律规定，相关鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。法院对于鉴定意见中的住宿区工程无争议项4262075.74元予以确认，并计入工程造价。对于因无相应图纸或图纸表示不完整且现场已经拆除而无法通过鉴定方式计算造价的部分，工程咨询公司将2005年12月6日《预算书》中包含的相应施工项目价款金额单独列出，包括住宿区消防工程（消火栓系统、管道保温）造价31982.83元，住宿区雨水管道造价7876.24元，温室大棚工程地上钢结构造价30538.27元。因上述项目不具备鉴定条件，法院将双方已确认金额合计70397.34元计入工程造价。 住宿区争议部分，对于场地平整8815.62元、渣土外运30469.97元、水费28011.14元，三建公司提交了涉及渣土外运的洽商记录，且聚源公司和三建公司在2005年12月6日《预算书》中已共同确认了存在“人工场地平整”“渣土运输三环路以外”“水费”的相应费用，法院对相应争议均予以确认，合计金额67296.73元计入工程造价。监理郭某1在10月2日工程量确认单中确认签字，创发公司提供的录音证据亦表明聚源公司的工程现场负责人王某1认可该工程量确认单。聚源公司虽对创发公司的录音证据提出异议，但未提供证明该录音不是王某1真实意思表示的证据，且王某1为聚源公司工作人员，聚源公司存在向王某1核实相关事实的条件和能力。故此，法院对创发公司提供的10月2日工程量确认单予以确认。聚源公司提交的10月6日工程量确认单，代表三建公司签字的为张某1，聚源公司未提供证据证明张某1的身份和在工程施工中的职责权限，法院对该工程量确认单难以采信。故此，法院结合相应工程资料，对10月2日工程量确认单中确认的已施工部分，包括西侧门厅、东侧门厅、北侧小会议室形网架顶及阳光板703314.32元，顶棚预制板补缝找平4713.05元，门安装491144.73元，闭路监控系统561.52元，地上管道、管道保温及地面检查口126807.42元均予以确认，相应金额合计1326541.04元计入工程造价。住宿区争议部分，对于10月2日工程量确认单未明确载明已完成相应施工或表明相应工程未施工的，包括部分钢筋使用椎螺纹套筒连接3825.67元，房顶避雷22352.15元，东西南北侧各十间房的暖气支管、刷银粉漆、末端放气阀8224.24元，室外PVC落水管19815.6元，景观区给排水工程3803.04元，均不予确认并不予计入工程造价。住宿区争议部分，对于变更洽商各项增减合计1117848.44元，三建公司提供了相应的洽商记录，聚源公司未提供足以反驳的相反证据，法院对该部分予以确认并计入工程造价。 对于温室大棚工程，聚源公司对三建公司提交的图纸不予认可，相应图纸包括变更洽商内容有王某1、郭某1的签字，聚源公司未提交施工图纸也未提供足以反驳三建公司提供图纸的证据，法院对聚源公司的相应主张不予采信。对三建公司提供的图纸材料予以确认。对于10月2日工程量确认单和10月6日工程量确认单完工界面重合部分的造价为1674766.17元，按照聚源公司主张的完工界面和尺寸计算的机井房14553.22元，法院予以确认，将合计金额1689319.39元计入工程造价。对于场地平整12606.19元、渣土外运13403.16元、水费45522.3元，三建公司提交了涉及渣土外运的洽商记录，且聚源公司和三建公司在2005年12月6日《预算书》中已共同确认了存在“人工场地平整”“渣土运输三环路以外”“水费”的相应费用，法院对相应争议均予以确认，合计金额71531.65元计入工程造价。基于前述分析，法院结合相应工程资料，对10月2日工程量确认单中确认的已施工部分，包括温室大棚门厅钢结构中7-8轴、A轴-D1轴间钢梁，D1轴上7-8轴钢柱141674.21元，温室大棚、游乐园、餐饮、休闲区4个天窗和阳光板封檐771.24元，温室游泳池建筑工程199251.42元，温室大棚排水系统17468.53元，温室大棚内游乐园及游泳池给排水系统124888.53元，温室大棚内消火栓系统90297.22元，操作间基础56323.63元，双方主张井房完工界面及尺寸造价差11148.87元，临建活动房移交20473.2元，零工27819.77元，温室大棚变更洽商583417.4元，温室游泳池变更洽商4927.3元均予以确认，相应金额合计1278461.32元计入工程造价。对于观礼台材料，因合同约定三建公司的承包方式为包工包料，聚源公司未提供证据证明观礼台材料由其提供，法院对聚源公司相关主张不予采信，相应金额9098.28元计入工程造价。对于10月2日工程量确认单未明确载明已完成相应施工的，包括防雷接地165.43元，变压器防护6996.1元，法院不予确认，相应金额不计入工程造价。综上，法院确认三建公司已施工工程总造价为9892569.93元。 四、关于聚源公司已向三建公司支付的工程款数额问题。对于聚源公司直接付款200万元和以六套房屋（10-6-601室、10-4-601室、19-5-601室、19-5-602室、6-4-601室、16-7-601室）抵顶工程款2022322元的事实，聚源公司和三建公司无争议，法院予以确认。对于聚源公司主张垫付的砖款13万元和电费14022.88元，聚源公司提供的证据不足以证明其主张，且双方在2005年12月6日《预算书》中确认的三建公司施工工程款中包括了电费，法院对聚源公司的相关主张不予采信。对于聚源公司主张以15-2-601室抵顶工程款322460元，2007年12月24日以10-3-602抵顶工程款341596元，合计664056元的事实，聚源公司提供的相应《说明》中明确表明房款系与工程款抵扣，创发公司称上述两套房屋的房款系与三建公司遗留在现场的材料作抵扣的依据不足，法院不予采信。综上，法院确认聚源公司已向三建公司支付工程款合计4686378元。 聚源公司至今尚欠工程款5206191.93元未向三建公司支付。三建公司与创发公司在2020年1月20日达成债权转让协议，三建公司将相应工程款债权及相关附属权利转让给创发公司，该协议不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。聚源公司时任法定代表人***在2019年6月和11月的谈话中，认可了三建公司一直向其索要工程款的事实，也作出了付款承诺。聚源公司称三建公司系因时效期间经过而转让债权的主张，法院不予采信。创发公司有权向聚源公司主张的工程款数额，依据聚源公司尚欠三建公司的工程款数额确认。创发公司主张的违约损失，实质为聚源公司欠付工程款的利息。法院综合考虑三建公司的停工撤场时间、相应工程完工和投入使用时间等因素，并参照施工合同对工程质量保证金的相关约定，酌情对利息起算时间予以确定。利息标准依据相关法律和司法解释的规定予以确认。创发公司要求聚源公司承担律师费损失，该主张缺乏合同和法律依据，法院不予支持。 据此，一审法院于2023年3月判决：一、北京聚源置业有限公司于判决生效之日起十日内向北京创发牧源繁育有限公司给付工程款5206191.93元并支付利息（以4711563.43元为基数，自2006年1月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；以494628.5元为基数，自2007年1月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回北京创发牧源繁育有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院经审理查明，（2019）京0111民初28254号案件系创发公司以聚源公司为被告提起的债权转让合同纠纷案件，三建公司在该案中被列为第三人。创发公司在（2019）京0111民初28254号案件中提出的诉讼请求为要求确认创发公司与聚源公司之间的债权转让合同有效，一审法院审理后判决驳回了创发公司的诉讼请求。 本院审理过程中，各当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明；在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉观光园项目未取得工程规划审批手续，导致聚源公司与三建公司就该项目签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但三建公司按照与聚源公司的约定实际进行了工程施工，聚源公司亦曾将案涉观光园项目投入使用，应当认定三建公司有权参照工程价款的约定向聚源公司主张权利。现创发公司依据其与三建公司签订的债权转让协议受让三建公司的债权，并据此向聚源公司主张权利，符合法律规定。（2019）京0111民初28254号案件系一审法院针对创发公司要求确认其与聚源公司之间的债权转让合同有效的相关诉讼请求作出的处理，聚源公司基于（2019）京0111民初28254号民事判决在本案中提出的上诉意见不能成立，本院对其相关上诉主张不予支持。 根据已查明的三建公司在2005年5月和2005年7月将相应施工合同分别进行备案的客观事实以及聚源公司、三建公司对合同履行过程的陈述内容，一审法院对创发公司提交的两份《建设工程施工合同》予以确认并参照合同约定的结算方式确定工程价款，公平合理。聚源公司主张2005年12月6日的《预算书》实为工程结算书并主张据此认定工程总价款为4703786.08元，但该金额小于聚源公司自认其已实际支付的价款4830400.88元，聚源公司未能就此提供合理解释；创发公司与三建公司均主张应按2006年9月11日的《结算书》确定工程款数额，但该《结算书》未经聚源公司盖章确认，聚源公司对该结算书不予认可；一审法院根据各方举证的情况对于聚源公司、创发公司与三建公司的上述主张均未予采信，认定聚源公司与三建公司未能完成工程结算，并无不当。因聚源公司与三建公司在诉讼前未完成工程结算且在诉讼中未能达成结算协议，一审法院根据工程造价鉴定意见，将鉴定意见中无争议项直接计入工程造价，并结合施工过程中形成的工程资料、图纸、洽商记录、预算书等内容对相关争议项进行认定再计入工程造价，上述处理均无不当。综合上述情况，一审法院确认三建公司已施工工程总造价为9892569.93元并无不当，本院依法予以确认。根据聚源公司、三建公司分别提交的有关已付工程款及以房屋抵扣工程款的相关证据，一审法院确认聚源公司已向三建公司支付工程款合计4686378元亦无不当，本院一并予以确认。一审法院在认定工程总价款及已付工程款的基础上，综合考虑三建公司的停工撤场时间、相应工程完工和投入使用时间等因素，并参照施工合同对工程质量保证金的相关约定，酌情对利息起算时间予以确定，公平合理，并无不当。据此，本院对聚源公司的上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100344元，由北京聚源置业有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月九日 法官助理*** 书记员***