山东淮海装饰工程有限公司、济南东方新兴装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终10849号

上诉人（原审被告）：山东淮海装饰工程有限公司，住所地临沂经济技术开发区名都国际1号楼403室。

法定代表人：易学理，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：尹亮亮，山东安明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南东方新兴装饰工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：葛新，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李殿涛，山东兰坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜晓明，山东兰坤律师事务所律师。

上诉人山东淮海装饰工程有限公司因（以下简称淮海装饰公司）与被上诉人济南东方新兴装饰工程有限公司（以下简称东方新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初3440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年11月17日公开审理了本案。上诉人淮海装饰公司的委托诉讼代理人尹亮亮，被上诉人东方新兴公司的委托诉讼代理人李殿涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

淮海装饰公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回东方新兴公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由东方新兴公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。《工程退场清算协议书》并非双方的真实意思表示，而一审法院直接将《工程退场清算协议书》作为认定案件事实的依据明显错误，与事实严重不符。（一）从协议书签署的时间看，胡龙腾在2021年7月9日陈述协议书的签署时间并非真实的形成时间，该协议书是东方新兴公司伪造的。1、协议书前言部分写明“甲方与乙方签订的《山东华美微创医学研究院改造项目4#公寓楼装饰项目劳务施工合同》，经甲、乙双方2019年4月24日友好协商达成共识，同意解除原合同，双方基于原合同的权利义务消灭，不再执行。”如果双方是在2019年4月24日达成的共识，那按照胡龙腾在2021年7月9日调查笔录中所陈述双方在2020年春节前才签订该协议书，明显无法进行合理解释。2、协议书第四条第1款约定“施工现场多余的装修材料在5月25日前由甲乙双方共同清点，甲方同意按市场价接收材料，市场价由双方共同确定。”从该段话的意思表示可以看出，该协议的签订时间肯定是在2019年5月25日前，如果该协议在2019年5月25日后签订，就不会约定2019年5月25日前应该做而尚未做的事情，逻辑不符。3、协议书第五条第4款约定“甲方在签订本协议后于2019年6月30日前支付该工程款”，该付款时间节点约定更加明确，也可以明显看出该协议书签署时间肯定是在2019年6月30日前。由此可以看出，胡龙腾在2021年7月9日陈述的时间是该协议书的伪造时间，该协议书的签署时间对于认定该协议书的效力至关重要，而一审法院却仅说明“协议中关于付款节点即2019年6月30日前支付实际履行不能”、“东方新兴公司亦未举证证实该协议具体签订时间”，一审法院未详细分析淮海装饰公司陈述的意见而认定该协议书效力，认定事实严重错误。4、淮海装饰公司与东方新兴公司于2019年9月2日签订《以房折抵工程款协议书》，双方同意折抵工程款1164461元，如果按照胡龙腾陈述该协议书签订时间为2020年春节前，那在签订该协议书时已经签订了《以房折抵工程款协议书》，那为什么在该协议书中没有将已经折抵的1164461元扣除，而还是要求淮海装饰公司支付全部的1679923元，若是淮海装饰公司的真实意思，那淮海装饰公司会将已经支付的工程款1164461元扣除，由此协议书不是淮海装饰公司的真实意思。（二）从该协议书签署内容看，该协议书的内容存在诸多矛盾之处，在该协议对淮海装饰公司不利的情形下，淮海装饰公司不可能签署该协议书，一审法院在东方新兴公司未作出合理解释的情形下直接认定该协议书的效力与事实严重不符。1、协议书第三条第1款约定“乙方在本协议签订后15日内按原合同文件要求上报结算书及相关的过程施工图纸、设计变更文件、签证单、工作联系单等资料”，同时结合协议书第五条第1-3款的约定，说明双方尚未办理结算，但第五条第4款约定：“甲方按照2019年1月本工程3#楼结算计价：壹佰陆拾柒万玖仟玖佰贰拾叁圆整（1679923元）”，由此可以看出第五条第4款的约定为进度款结算价，而并非最终的结算价，而且在华美公司尚未给淮海装饰公司结算的情况下，淮海装饰公司不会给东方新兴公司进行结算，一审法院直接将该进度款结算价认定为最终的结算价与事实严重不符。2、根据（2020）鲁0191民初4249号民事判决书可知，3#楼经鉴定机构审定工程造价为1628523.07元，如果按照协议写明的“3#楼结算计价1679923元”，淮海装饰公司则会赔钱，不符合常理。3、协议书第五条第4款约定“3#楼支付至审定造价的100%”，而华美公司和淮海装饰公司签订的退场协议第五条第4款写明“3#楼支付至审定工程产值的80%，即壹佰肆拾肆万元”，在华美公司仅支付至80%工程款时，淮海装饰公司不可能同意向东方新兴公司支付100%的工程款。4、协议书第五条第4款约定“甲方在签订本协议后于2019年6月30日前支付该工程款”，该条约定与《3#楼装饰装修工程施工合同》第6.2约定的“工程进度款的支付：甲方在收到发包人给付的工程进度款后，于7个工作日内，扣除相应的管理费后，剩余款项支付给乙方”完全不一致，对淮海装饰公司而言，在没有特殊情形下不会同意给东方新兴公司签署此协议，且淮海装饰公司还正在和华美公司发生诉讼案件，无法确定华美公司支付工程款的时间，更不会向东方新兴公司承诺支付工程款的时间。综上，该协议书的内容存在诸多矛盾之处，东方新兴公司根本无法正常合理解释，而且该协议书完全改变了《3#楼装饰装修工程施工合同》中双方约定的内容，《3#楼装饰装修工程施工合同》对淮海装饰公司有利，完全变更为协议书对东方新兴公司有利，两份合同变化巨大，一审法院未进行全面调查，而且在判决书中也未给予合理说明的情形下适用协议书，与事实不符。（三）从该协议书加盖的印章看，该协议书仅加盖项目章，不符合项目章的具体用途，不是淮海装饰公司的真实意思表示，不应对淮海装饰公司产生法律效力。1、协议书中加盖的为项目专用章，而项目专用章仅应用于施工的过程资料（如工作联系单、签证等），而《工程退场清算协议书》属于施工后的项目清算，而且该协议书对淮海装饰公司的利益影响巨大，仅加盖项目专用章而未加盖公章亦没有相关工作人员签字确认，不应对淮海装饰公司产生法律效力。2、虽然胡龙腾在2021年7月9日调查笔录中陈述该项目章是由易学理加盖的，但东方新兴公司并未提供任何证据证实。东方新兴公司陈述加盖项目章的时间是“大约到农历二十七八”，此时易学理过春节已经回到了湖南老家并未在济南市，不可能加盖该项目章，淮海装饰公司已经向法院提交了相关证据予以证实，东方新兴公司的陈述是虚假陈述，一审法院未采纳淮海装饰公司的观点，并未说明任何理由，故协议书中加盖的项目章并非淮海装饰公司的真实意思，不能对淮海装饰公司产生法律效力。二、一审法院适用法律错误。涉案工程采用背靠背付款模式，在华美公司未付款前，淮海装饰公司无需向东方新兴公司支付工程款，即便认定《3#楼装饰装修工程施工合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定的精神，仍应参照适用《3#楼装饰装修工程施工合同》约定的背靠背付款模式，一审法院适用法律错误，应予纠正。1、《3#楼装饰装修工程施工合同》第1.4条约定“乙方按甲方与建设单位签订的大合同为依据，完成合同规定的施工内容，向甲方缴纳管理费，管理费费率为20%，管理费的计取以与业主方最终结算定案值为基数进行计算”，第6.1条约定“工程价款及结算严格按照甲方与业主方签订的大合同为依据，具体内容详见大合同。最终结算定案值=甲方与业主方的最终结算定案值*（1-0.2）-甲方代购材料费用-其他扣款（如有）”，第6.2条约定“工程进度款的支付：甲方在收到发包人给付的工程进度款后，于7个工作日内，扣除相应的管理费后，剩余款项支付给乙方”，从以上约定内容即可知，双方之间工程价款的结算严格以淮海装饰公司与业主方签订的大合同作为依据，工程款的支付系“背靠背”付款方式，即淮海装饰公司收到业主方支付的工程款后7个工作日内，在扣除甲方代购材料费用、其他扣款的情况下，按照下浮20%的标准支付东方新兴公司工程款。在华美公司未向淮海装饰公司支付工程款前，不应向东方新兴公司支付工程款。在签署施工合同时，东方新兴公司作为长期从事工程领域的包工头，熟悉合同中约定的“背靠背条款”，东方新兴公司可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，选择是否接受该条款，其签约行为就是接受风险的真实意思表示，而淮海装饰公司签约此条款的目的，在于确保其所承包的项目能够维持健康的现金流，因此双方应执行背靠背付款模式。2、淮海装饰公司积极向华美公司主张权利，穷尽一切法律途径追索工程款，但华美公司至今未能付款。根据双方背靠背付款模式，在华美公司未付款的情况下，淮海装饰公司向东方新兴公司付款的条件未成就，淮海装饰公司不应支付原告工程款。3、退而言之，即便《3#楼装饰装修工程施工合同》无效，但仍应将施工合同中约定的背靠背付款模式作为折价补偿的依据。理由如下：第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条的规定，虽然合同无效，但双方所约定的工程价款支付时间可以参照适用。第二，《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定：施工合同无效，当事人主张参照合同约定结算工程价款，如何处理。施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。因此根据上述规定，即便施工合同无效，但仍可以将施工合同约定付款时间、工程款支付进度作为折价补偿的依据。第三，从“当事人均不应从无效合同中获得超出合同有效时的利益”的精神角度来讲，双方在施工合同中的约定一定程度上代表了当事人双方对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排。如果背靠背条款不适用，则会使得东方新兴公司反而会因合同无效而不当获利，会给类似于东方新兴公司的主体角色带来很大的负面激励，不利于案件的社会效果，且会使得陷入巨大的困境。即便合同无效，双方仍应受到背靠背付款模式的约束。三、东方新兴公司在施工过程中实际接受了淮海装饰公司的管理，即便《3#楼装饰装修工程施工合同》无效，淮海装饰公司仍有权收取管理费。1、涉案工程的部分施工材料系淮海装饰公司购买，收货签收、货款结算也是由淮海装饰公司施工现场项目经理王传江签字进行确认，货款也实际由淮海装饰公司支付，付款发票开具给淮海装饰公司。淮海装饰公司参与了整个工程项目的招投标、项目部成立、指派项目经理进行现场管理及甲方购材的签收等，淮海装饰公司在涉案工程中投入了自己的人力、物力，按照合同约定履行了管理义务，也实际参与并主导了工程管理活动。根据权利义务对等原则，淮海装饰公司理应收取管理费。2、根据《3#楼装饰装修工程施工合同》约定的20%管理费及《以房折抵工程款协议书》约定的折抵工程款1164461元可知，折抵工程款1164461元相当于淮海装饰公司已向东方新兴公司支付工程款1455576.25元（1455576.25元*80%=1164461元），对于1455576.25元相对应的20%管理费291115.25元淮海装饰公司已经收取，对于淮海装饰公司已经收取的管理费东方新兴公司无权要求返还，一审法院判决完全忽视了淮海装饰公司的利益，淮海装饰公司无须返还该部分管理费。3、从“当事人均不应从无效合同中获得超出合同有效时的利益”的精神角度来讲，双方在施工合同中的约定一定程度上代表了当事人双方对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排。如果管理费不适用，则会使得东方新兴公司反而会因合同无效而不当获利，不符合法律精神。因此即便施工合同无效，淮海装饰公司仍有权收取管理费。四、东方新兴公司主张材料款没有任何依据。对于主张的材料款，东方新兴公司并未提供任何的证据予以证明，而且对于施工现场的材料是由东方新兴公司保管的，与淮海装饰公司无关，不应由淮海装饰公司承担。另外在（2019）鲁0191民初3135号案件中，淮海装饰公司向华美公司主张支付剩余材料款，法院以未提交充分证据予以证实为由未支持淮海装饰公司的主张，那东方新兴公司主张该笔材料款也不应予支持。五、在东方新兴公司未按照合同约定开具增值税专用发票的情形下，尚不符合《3#楼装饰装修工程施工合同》约定的付款条件，淮海装饰公司不应支付工程款。《3#楼装饰装修工程施工合同》第6.3款约定“乙方在甲方支付工程款项前，应按各期付款数额以及甲方的要求向甲方开具符合国家标准的增值税专用发票，不开具或开具不合格的，甲方有权迟延支付应付款项，不承担任何违约责任”，因此根据该条规定，在淮海装饰公司付款前，东方新兴公司应开具相应金额的增值税专用发票，但是至今东方新兴公司从未向淮海装饰公司开具过发票，东方新兴公司明显违反合同约定，应承担不利后果，同时根据该条款约定，淮海装饰公司未付款，也不承担任何违约责任及滞纳金。综上，一审法院认定事实和适用法律严重错误，《工程退场清算协议书》并非双方真实意思表示，不应作为认定本案的依据，根据施工合同约定的背靠背付款模式，东方新兴公司主张支付工程款尚不到付款节点，淮海装饰公司更不应向东方新兴公司支付利息及滞纳金。请求二审法院依法查明事实，维护淮海装饰公司的合法权益。

东方新兴公司辩称，第一，关于淮海装饰公司所述的退场清算协议的形成过程详见一审庭审笔录及胡龙腾的调查笔录。第二，关于退场清算协议上加盖的淮海装饰公司项目专用章的真伪，一审法院曾就此展开调查，我方在一审时也提交了盖章的涉案项目的图纸会审及签证等其他材料予以佐证，淮海装饰公司在一审时对该枚公章是否真实从未正面回答，也未申请鉴定。第三，淮海装饰公司与东方新兴公司之间签订的劳务分包协议实际为工程转包协议，因而无效，最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释及山东省高级人民法院民一庭的相关意见，合同无效工程经验收合格，工程价款参照合同价款进行结算，此处的结算是指确认工程造价不包括付款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

东方新兴公司向一审法院起诉请求：1.判令淮海装饰公司向东方新兴公司支付工程款457195元，支付现场多余材料款101628.7元；2.判令淮海装饰公司向东方新兴公司支付惩罚性违约金83996.15元；3.判令淮海装饰公司向东方新兴公司支付滞纳金234873.85元（以1679923元为基数，按照LPR的1.95倍计算自2019年5月12日至2021年1月28日），并以该标准计算继续支付至款项全部还清之日；4.判令淮海装饰公司承担本案受理费、保全费及保全保险费等诉讼费用。诉讼过程中，东方新兴公司增加诉讼请求为：在第一项诉讼请求基础上增加支付工程款58267元。

一审法院认定事实：淮海装饰公司自华美公司处承包山东华美微创医学研究院改造项目3#楼装饰装修工程，并签订《山东华美微创医学研究院改造项目3#楼装饰装修工程施工合同》，约定工程地点位于济南市高新区科航路、承包范围为招标要求范围内全部内容的施工，承包方式为包工包料，固定综合单价，包括人工费、材料费、施工机械使用费、采购运输保管费、管理费、利润以及一定范围内的风险费用。

淮海装饰公司承接上述工程后，其作为甲方与东方新兴公司（乙方）签订《山东华美微创医学研究院改造项目3#楼装饰装修工程施工合同》（合同编号：HHZS-HM201802），约定承包范围为施工图纸范围内的装饰装修工程及水电安装工程。具体详见工程量清单（甲方有权变更施工范围）。承包方式：包工包料（其中瓷砖、塑胶地板、地毯、块毯主材甲方代购）,乙方向甲方缴纳管理费模式。乙方按甲方与建设单位签订的大合同为依据，完成合同规定的施工内容，向甲方缴纳管理费，管理费费率为20%，管理费用的计取以与业主方最终结算定案值为基数进行计算，甲方收取的管理费税金由甲方自行负担，其余均由乙方负责，乙方提供的增值税专用发票税率为10%。注：甲方代购的材料成本不高于业主方材料批价的80%。合同暂定金额为5283940.98元。淮海装饰公司指派王传江为甲方驻工地代表，负责合同履行和联系、沟通工作。合同关于工程价款及结算约定为：工程价款及结算严格按照甲方与业主签订的大合同为依据，具体内容详见大合同。最终结算定案值=甲方与业主方的最终结算定案值*（1-0.2）-甲方代购材料费用-其他扣款（如有）。

至2019年4月24日，淮海装饰公司与华美公司签订《工程退场清算协议书》，确认双方签订的3#、4#公寓楼装饰装修工程施工合同解除，并确认工程退场清算时间为2019年4月24日。后因华美公司未按上述协议书支付工程款，淮海装饰公司于2019年7月17日诉至一审法院，要求华美公司支付工程款。该案件经审理一审法院作出（2019）鲁0191民初3135号民事判决书，判决华美公司支付淮海装饰公司工程进度款3479360.8元及违约金。后淮海装饰公司于2020年8月25日就3#、4#楼装饰装修工程剩余工程款及滞纳金诉至一审法院，该案件在审理过程中对淮海装饰公司承包的3#、4#楼装饰装修工程造价进行鉴定，其中3#楼工程造价为1628523.07元、4#楼工程造价为4379248.76元，并据此作出（2020）鲁0191民初4249号民事判决书，判决华美公司支付剩余工程款646022.44元及滞纳金。以上两判决现均已生效，淮海装饰公司已就上述判决申请强制执行。

2019年9月2日，淮海装饰公司与东方新兴公司签订《以房折抵工程款协议书》两份，约定淮海装饰公司将位于中物?世纪芯2-2101室公寓（建筑面积57.05平方米）及1号楼2324室公寓（建筑面积68.32平方米），分别折价521733元、642728元，以上共计1164461元。

东方新兴公司为本案诉讼申请诉前保全，购买诉讼财产保全责任保险，支出保全保险费1335元。

对双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：

一、东方新兴公司与淮海装饰公司签订的《山东华美微创医学研究院改造项目3#楼装饰装修工程施工合同》效力问题。结合淮海装饰公司与华美公司签订的施工合同及东方新兴公司与淮海装饰公司签订的施工合同中关于施工内容及承包方式等约定，系淮海装饰公司将其自华美公司承包的3#楼装饰装修工程提取管理费后转包给东方新兴公司。据此，东方新兴公司与淮海装饰公司签订的施工合同，因违反《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，系无效合同。

二、关于东方新兴公司主张的工程款及现场多余材料款问题。东方新兴公司提交《工程退场清算协议书》、经王传江签字的单项工程结算汇总表及《现场剩余材料工程量统计表》，主张其与淮海装饰公司经结算，3#楼工程款为1679923元，现场多余材料款101628.7元，其依据退场协议要求淮海装饰公司支付剩余工程款及材料款。淮海装饰公司对东方新兴公司提交的上述证据的真实性、合法性均不予认可，认为《工程退场清算协议书》存在很大程度的不合理以及相互矛盾之处，认为该协议书系伪造；对《单项工程结算汇总表》，因双方约定的施工仅为3#楼，并不包括2号楼，但该汇总表中包含2号楼，不符合常理，且双方结算的前提是淮海装饰公司与华美公司进行结算后下浮20%，在2019年5月12日时，淮海装饰公司并未与华美公司结算。且王传江不具有对工程结算的权限，对淮海装饰公司不产生效力。且（2020）鲁0191民初4249号民事判决书确认对3号楼的工程款为1628523.07元，依据该判决书内容，东方新兴公司的结算金额也不是东方新兴公司诉讼请求之金额。因华美公司至今未支付工程款，淮海装饰公司支付东方新兴公司工程款的条件尚未成就。对《现场剩余材料工程量统计表》，王传江未在该表格中盖章确认，且淮海装饰公司项目章已丢失。一审法院经审查认为，东方新兴公司提交的上述证据均加盖淮海装饰公司项目章，且淮海装饰公司在施工过程中使用过项目章，足以使东方新兴公司对加盖项目章的资料产生信赖。淮海装饰公司仅以上述证据中载明的内容不符合双方签订的承包合同约定，不符合常理以及项目章丢失为由，对以上证据真实性、合法性不予认可。淮海装饰公司抗辩称其公司项目章丢失，并于2021年6月份向舜华路派出所报案，否认加盖项目章证据的证明效力。一审法院认为，淮海装饰公司未提交证据证实以上证据中的项目章系东方新兴公司恶意加盖，且未提交其他足以反驳东方新兴公司提交的加盖项目章证据证明效力的情况下，不得对抗善意第三人，一审法院对东方新兴公司提交的《工程退场清算协议书》、《单项工程结算汇总表》及《现场剩余材料工程量统计表》真实性予以采信。关于《工程退场清算协议书》及《单项工程结算汇总表》中虽载明3#楼装饰装修工程结算价格为1679923元，但该结算价格与生效文书（2020）鲁0191民初4249号民事判决书中确定的3#楼装饰装修工程结算价格1628523.07元相悖，故一审法院认定东方新兴公司与淮海装饰公司之间的工程结算价以（2020）鲁0191民初4249号民事判决书中确定的3#楼装饰装修工程结算价格1628523.07元为准。关于淮海装饰公司抗辩称扣除20%的管理费，一审法院认为，东方新兴公司与淮海装饰公司签订的施工合同系无效合同，合同中关于管理费的约定自始没有法律约束力，且淮海装饰公司未提交证据证实其对案涉工程进行管理，故一审法院对其要求扣除20%管理费的抗辩理由不予采信。综上，一审法院确认东方新兴公司3#楼装饰装修工程结算价为1628523.07元。关于东方新兴公司主张的多余材料款，双方在《工程退场清算协议书》中明确约定淮海装饰公司同意按市场价接收材料，且东方新兴公司提交的《现场剩余材料工程量统计表》加盖淮海装饰公司项目章，故对东方新兴公司主张的多余材料款101628.7元予以采信。

一审法院认为，淮海装饰公司承包华美公司发包的山东华美微创医学研究院改造项目3#楼装饰装修工程，并将该工程转包给东方新兴公司，双方签订的《山东华美微创医学研究院4号公寓楼装饰项目劳务施工合同》无效，对于东方新兴公司已完工部分的工程款可以参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿。结合东方新兴公司与淮海装饰公司签订《工程退场清算协议书》、《现场剩余材料工程量统计表》以及经生效法律文书确认的3#楼装饰装修工程结算价格，一审法院确认案涉工程款为1628523.07元、现场多余材料款为101628.7元。鉴于淮海装饰公司以以房折抵工程款的方式向东方新兴公司支付工程款1164461元，故还应支付工程款（1628523.07元-1164461元）=464063.07元、现场多余材料款101628.7元。关于淮海装饰公司抗辩称其与东方新兴公司签订的施工合同系“背靠背付款方式”，在华美公司未向其付款的情况下，其不负有向东方新兴公司付款的义务。一审法院认为，东方新兴公司与淮海装饰公司签订的案涉施工合同无效，其约定的“背靠背付款方式”不产生法律效力，且双方在签订的《工程清算退场协议书》中亦改变付款方式，故一审法院对淮海装饰公司该项抗辩理由不予采信。淮海装饰公司未按照约定支付工程款，应承担违约责任。东方新兴公司主张滞纳金按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.95倍计算，符合法律规定，一审法院予以采信。对于起算时间，一审法院认为，《工程退场清算协议书》中第五条第4条虽约定“在签订本协议后于2019年6月30日前支付该工程款”，但结合双方当事人陈述及证据，至2019年5月12日，王传江与东方新兴公司确认工程结算价为1679923元，结合胡龙腾陈述，其于2020年春节前，携带该清算协议去淮海装饰公司盖章，故协议中关于付款节点即“2019年6月30日前支付”实际履行不能，故应视为双方对剩余工程款支付节点未作约定。东方新兴公司亦未举证证实该协议具体签订时间，故一审法院确认滞纳金起算时间自其起诉之日起计算。综上，一审法院确认东方新兴公司滞纳金计算方式为以（464063.07元+101628.7元）=565691.77元为基数，自2021年5月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.95倍计算。关于东方新兴公司主张的惩罚性违约金，一审法院认为，鉴于东方新兴公司已就迟延支付工程款及材料款主张滞纳金，且未举证证实其实际遭受损失，故一审法院对东方新兴公司该项诉讼请求不予支持。东方新兴公司为本案申请诉前财产保全，购买财产保全责任险，系为维护其合法权益必要支出，故一审法院对其主张的保全保险费1335元予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第五百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告山东淮海装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南东方新兴装饰工程有限公司工程款464063.07元；二、被告山东淮海装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南东方新兴装饰工程有限公司现场多余材料款101628.7元；三、被告山东淮海装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南东方新兴装饰工程有限公司滞纳金（以565691.77元为基数，自2021年5月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.95倍计算）；四、被告山东淮海装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南东方新兴装饰工程有限公司保全保险费1335元；五、驳回原告济南东方新兴装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6580元，由原告济南东方新兴装饰工程有限公司负担2340元，被告山东淮海装饰工程有限公司负担4240元。案件申请费4970元，由被告山东淮海装饰工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。淮海装饰公司在二审中提交以下证据：证据一、淮海装饰公司委派管理人员王传江、冯龙龙、牛超、高飞对涉案工程进行管理的记账凭证、费用报销单、发票等资料共112页；证据二、图纸会审记录及设计变更洽商记录共10页；证据三、会议签到表1页，由淮海装饰公司管理人员牛超主持，东方新兴公司胡龙腾参加；证据四、内部评比通知8页。以上证据拟证明淮海装饰公司委派管理人员王传江、冯龙龙、牛超、高飞对涉案工程进行管理，淮海装饰公司在涉案工程中投入了自己的人力、物力，按照合同约定履行了管理义务，也实际参与并主导了工程管理活动。根据权利义务对等原则，淮海装饰公司理应收取管理费。即使双方签署的施工合同无效，也应肯定淮海装饰公司从承接涉案工程开始至项目结束时对该项目所做的贡献，东方新兴公司应按照合同约定向淮海装饰公司支付管理费。

东方新兴公司质证称，对证据一的真实性不予认可，该证据由淮海装饰公司单方制作，无法核实其真实性，即便真实亦无法实现淮海装饰公司的证明目的；对证据二的真实性没有异议，但不能实现其证明目的，我方认可淮海装饰公司派王传江代表淮海装饰公司在涉案工程现场同东方新兴公司就涉案工程进行沟通和协调，但淮海装饰公司的工作仅限于此，未就工程的施工、材料采购、人员的组织进行过管理；对证据三的真实性予以认可，但无法看出此次参加会议的地点以及除胡龙腾外其他参会人员的身份，该证据不能实现其证明目的；对证据四的真实性不予认可，该证据是由淮海装饰公司单方制作，因此无法核实其真实性，即便真实亦无法实现淮海装饰公司证明目的。

以上事实由淮海装饰公司在二审中提交的证据及二审调查笔录在案为凭，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为，一、东方新兴公司主张的工程款及现场多余材料款如何确定；二、淮海装饰公司向东方新兴公司付款的条件是否成就。

关于焦点问题一，淮海装饰公司与东方新兴公司签订《山东华美微创医学研究院改造项目3#楼装饰装修工程施工合同》，虽名为劳务施工合同，但结合淮海装饰公司与华美公司签订的施工合同及淮海装饰公司与东方新兴公司签订的合同中关于施工内容及承包方式等约定，实际为淮海装饰公司将其自华美公司承包的3#装饰装修工程转包给东方新兴公司进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，淮海装饰公司与东方新兴公司签订的上述劳务施工合同，应为无效合同，对于东方新兴公司已完工部分的工程款可以参照双方的合同约定结算工程价款。东方新兴公司主张其与淮海装饰公司经结算3#工程款为1679923元，现场多余材料款101628.7元，并提交《工程退场清算协议书》、经王传江签字的单项工程结算汇总表及《现场剩余材料工程量统计表》予以证明。淮海装饰公司对上述证据不予认可，认为清算协议书中仅加盖项目章且内容相互矛盾，该协议书系伪造，并非淮海装饰公司的真实意思表示。本院对此综合分析如下：第一，淮海装饰公司在涉案工程的相关施工材料中的施工单位处加盖“淮海装饰公司项目专用章”，能够证明淮海装饰公司在涉案工程的施工过程中保管并使用该项目专用章，东方新兴公司提交的《工程退场清算协议书》、《现场剩余材料工程量统计表》中均加盖有淮海装饰公司项目专用章，且与清算协议中数额相对应的单项工程结算汇总表经淮海装饰公司项目经理王传江签字确认，足以使东方新兴公司对加盖项目章的资料产生信赖，使得东方新兴公司有理由相信其是与淮海装饰公司进行的工程量确认及清算。淮海公司抗辩上述清算协议书系伪造，但未提交充分证据证明，一审法院采信东方新兴公司提交的上述材料并无不当。第二，淮海装饰公司与东方新兴公司签订的《工程退场清算协议书》中对退场清算时间、施工现场的处理、结算款项的数额及支付时间、违约责任等条款均进行了约定，其中3#结算计价与王传江签字确认的单项工程结算汇总表中载明的数额一致，且王传江在该汇总表上签字的时间亦在东方新兴公司退场之后，应视为淮海装饰公司对东方新兴公司施工的工程量及工程价款的最终确认。但该协议书及结算汇总表中所确认的结算价格与生效文书（2020）鲁0191民初4249号民事判决中确定的3#楼装饰装修工程结算价格1628523.07元相悖，故一审法院认定淮海装饰公司与东方新兴公司之间的工程结算价以上述生效判决中确定的工程结算价格1628523.07元为准并无不当。关于淮海装饰公司抗辩应扣除20%管理费的问题，淮海装饰公司在二审中提交了记账凭证、费用报销单、发票等证据拟证明对涉案工程履行了管理义务，应收取管理费，东方新兴公司认为上述证据系淮海装饰公司单方制作，真实性无法核实，对此不予认可。经审查，淮海装饰公司与东方新兴公司已达成《工程退场清算协议书》《单项工程结算汇总表》，说明双方对工程结算款项进行了清算确认，淮海装饰公司当时应一并解决管理费的问题，其在清算完毕后再要求扣除管理费有违双方退场清算的初衷和目的；《单项工程结算汇总表》载明涉案工程造价1679923元系下浮20%后的结算价格，一审法院认定的工程造价又低于此价格，在此情况下，再行扣除管理费对东方新兴公司显失公平。淮海装饰公司在二审中提交的其已履行管理义务的证据材料系其单方制作形成，东方新兴公司对其真实性不予认可，上述证据不足以推翻双方已退场清算的事实，故一审法院对淮海装饰公司要求扣除20%管理费的抗辩理由不予采信并无不当。在涉案《以房折抵工程款协议书》中未显示存在房屋折抵价款需扣除管理费条款的情况下，一审法院在工程结算总价的基础上扣除已支付工程款及经双方确认的现场剩余材料工程量认定淮海装饰公司向东方新兴公司支付工程欠款464063.07元及现场多余材料款101628.7元亦无不当。

关于焦点问题二，淮海装饰公司主张在华美公司未付款的情况下不应向东方新兴公司支付款项，因东方新兴公司与淮海装饰公司签订的案涉施工合同系无效合同且并未全部履行完毕，东方新兴公司退场的原因为华美公司与淮海装饰公司解除了双方之间的合同关系，东方新兴公司与淮海装饰公司签订的《工程退场清算协议书》中亦改变了付款方式，一审法院对淮海装饰公司的主张不予支持并无不当。双方签订的上述《工程退场清算协议书》中并没有淮海装饰公司在东方新兴公司不开具发票的情况下有权拒付工程款的相关约定，淮海装饰公司主张东方新兴公司在未向其开具全部发票的情况下尚未达到付款条件的证据不足，本院不予支持。

综上所述，淮海装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13160元，由上诉人山东淮海装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　尹逊航

二〇二一年十二月二十一日

法官助理　姜　晓

书 记 员　杨　娟