山东淮海装饰工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终10289号

上诉人（原审被告）：山东淮海装饰工程有限公司，住所地临沂经济技术开发区名都国际**楼**。

法定代表人：易学理，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：尹亮亮，山东安明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1989年3月10日出生，汉族，住湖北省蕲春县。

委托诉讼代理人：李殿涛，山东兰坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜晓明，山东兰坤律师事务所律师。

上诉人山东淮海装饰工程有限公司（以下简称淮海装饰公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

淮海装饰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求或者发回重审；2.本案诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。《工程退场清算协议书》并非双方的真实意思表示，而一审法院直接将《工程退场清算协议书》作为认定案件事实的依据明显错误，与事实严重不符。（一）从协议书签署的时间看，***多次进行相互矛盾的陈述，根本无法准确说出协议书的签订时间，由此可以看出该协议书明显为伪造，不能作为有效证据使用。1.在2021年7月7日庭审时原告代理人陈述：“该协议据原告本人回忆，形成于2019年4月24日或之后几天，是在被告同华美公司签署退场清算协议后，同原告所签署的。”在2021年7月9日***的调查笔录中，***陈述：“大约到农历二十七、八，淮海装饰公司只给了我10万元，说剩下的钱年后给我，我又要求他签退场协议。第二天我带着协议就去了淮海装饰公司，在易学理的办公室找的易学理，让他给我盖章，他百般推辞，我就赖在他办公室不走，我也不让他走，最后易学理拿着协议出了办公室，去了哪我不知道，我就在他办公室坐着，他后来拿着盖了项目章的协议书给的我，我问他为什么给我盖项目章，他说有项目章你就知足吧。”两次都是***陈述的《工程退场清算协议书》的签署时间（第一次是***代理人说***本人回忆的），但所述的时间却大相径庭，而且相差快两年的时间，这是完全不可能的，***在调查笔录中之所以如此陈述，是因为在2021年7月7日开庭时淮海装饰公司提出了有利的反驳，因此***再次陈述时就做出了对其更加有利的陈述，这明显与事实不符。2.通过《工程退场清算协议书》的内容看，***在2021年7月7日陈述的协议书的签署时间应该是该协议书的伪造时间，理由如下：第一，协议书前言部分写明“甲方与乙方签订的《山东华美微创医学研究院改造项目4#公寓楼装饰项目劳务施工合同》经甲、乙双方2019年4月24日友好协商达成共识，同意解除原合同，双方基于原合同的权利义务消灭，不再执行。”第二，协议书第四条第1款约定“施工现场多余的装修材料在5月25日前由甲乙双方共同清点，甲方同意按市场价接收材料，市场价由双方共同确定。”从该段话的意思表示可以看出，该协议的签订时间肯定是在2019年5月25日前，如果该协议在2019年5月25日后签订，就不会约定2019年5月25日前做尚未做而应该做的事情，逻辑上是不符的。第三，协议书第五条第4款约定“甲方在签订本协议后于2019年6月30日前支付该工程款”，该付款时间节点约定的更加明确，也可以明显看出该协议书签署时间肯定是在2019年6月30日前。由此可以看出，***在2021年7月7日的陈述的时间是该协议书的伪造时间，该协议书的签署时间对于认定该协议书的效力至关重要，而一审法院却仅仅说明“协议中关于付款节点即2019年6月30日前支付实际履行不能”、“***亦未举证证实该协议具体签订时间”，没有详细的分析淮海装饰公司陈述的意见，草率的认定该协议书的效力，一审法院认定事实严重错误，未尽到法院应尽的责任。（二）从该协议书签署内容看，该协议书的内容存在诸多矛盾之处，在该协议完全对淮海装饰公司不利的情形下，淮海装饰公司不可能签署该协议书，一审法院在***未作出合理解释的情形下直接认定该协议书的效力与事实严重不符。1.协议书第三条第1款约定“乙方在本协议签订后15日内按原合同文件要求上报结算书及相关的过程施工图纸、设计变更文件、签证单、工作联系单等资料”，同时结合协议书第五条第1-3款的约定，说明双方尚未办理结算，但第五条第4款约定：“甲方按照2019年1月本工程4#结算计价：肆佰壹拾玖万陆仟壹佰叁拾肆元壹角叁分（4196134.13元）”，由此可以看出第五条第4款的约定为进度款结算价，而并非最终的结算价。而且在山东华美微创医学研究院有限公司（以下简称华美公司）尚未给淮海装饰公司结算的情况下，淮海装饰公司无论如何也不会给***进行结算的，一审法院直接将该进度款结算价认定为最终的结算价与事实严重不符。2.根据（2020）鲁0191民初4249号民事判决书可知，4#楼经鉴定机构审定工程造价为4319669.56元，如果按照协议写明的“4#楼结算计价4196134.13元”，那说明按照账面计算（华美公司尚未支付工程款）就4#楼淮海装饰公司仅多获得123535.43元（尚不足工程总造价的2.9%），这还不包含***认可的下浮率，如果加上下浮率淮海装饰公司向***支付的款项远远超过华美公司向淮海装饰公司支付的款项，对于如此大额的工程是完全不合理的，也是不符合市场行情的。3.协议书第五条第4款约定“4#楼支付至审定造价的100%”，而华美公司和淮海装饰公司签订的退场协议第五条第4款写明“4#楼支付至审定工程产值的80%”，在华美公司仅支付至80%工程款时，淮海装饰公司怎么能够同意向***支付100%的工程款，这是完全不可能的。4.协议书第五条第4款约定“前期已支付进度款1680000元”，淮海装饰公司支付完毕168万元是在2020年1月份，而根据上述第（一）款的陈述可以看出，协议书的签署时间应该是在2019年4、5月份，由此也可以看出该协议书是伪造的。5.协议书第五条第4款约定“甲方在签订本协议后于2019年6月30日前支付该工程款”，该条约定与《装饰项目劳务施工合同》第十六条约定的“本工程进度款完全采用背靠背付款模式，完全执行甲方（淮海装饰公司）与业主签订的大合同付款方式”完全不一致，作为有正常思维能力的淮海装饰公司而言，在没有特殊情形下是不会同意给***签署这种协议的，而且淮海装饰公司还正在和华美公司发生诉讼案件，根本无法准确得知什么时间能够收到华美公司支付的工程款，又怎么会给***承诺支付工程款的时间。综上，该协议书的内容存在诸多矛盾之处，***根本无法正常合理解释，而且该协议书完全改变了《装饰项目劳务施工合同》中双方约定的内容，从《装饰项目劳务施工合同》对淮海装饰公司有利，完全变更为协议书对***有利，两份变化如此之大的合同，对于稍微有正常判断能力的淮海装饰公司而言也是不会签订该协议书的。而一审法院却未进行全面调查，而且在判决书中也未给予合理说明的情形下，毫无根据的适用协议书，完全与事实不符。（三）从该协议书加盖的印章看，该协议书仅加盖项目章，不符合项目章的具体用途，不是淮海装饰公司的真实意思表示，不应对淮海装饰公司产生法律效力。1.协议书中加盖的为项目专用章，而项目专用章仅应用于施工的过程资料（如工作联系单、签证等），而《工程退场清算协议书》属于施工后的项目清算，而且该协议书对淮海装饰公司的利益影响巨大，仅加盖项目专用章而未加盖公章也没有相关工作人员签字确认不应对淮海装饰公司产生法律效力。2.虽然***陈述该项目章是由易学理加盖的，但***并未提供任何的证据予以证实。***陈述加盖项目章的时间是“大约到农历二十七、八”，此时易学理并未在济南市，而因为过春节已经回到了湖南老家，易学理根本不可能加盖该项目章，淮海装饰公司已经向法院提交了相关的证据予以证实，***的陈述是虚假陈述，一审法院未采纳淮海装饰公司的观点，但并未说明任何理由。故协议书中加盖的项目章并非淮海装饰公司的真实意思，不能对淮海装饰公司产生法律效力。二、一审法院适用法律错误。涉案工程采用背靠背付款模式，在华美公司未付款前，淮海装饰公司无需向***支付工程款，即便认定《装饰项目劳务施工合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的精神，仍应参照适用《装饰项目劳务施工合同》约定的背靠背付款模式，一审法院适用法律错误，应予以纠正。1.《装饰项目劳务施工合同》第十六条第（2）款约定“本工程进度款完全采用背靠背付款模式，完全执行甲方与业主签订的大合同付款方式”，由此可以看出双方约定的是背靠背付款模式，该条款有效。在华美公司未向淮海装饰公司支付工程款前，不应向***支付工程款。在签署劳务施工合同时，***作为长期从事工程领域的包工头，对于合同中约定的“背靠背条款”十分熟悉，***可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。而淮海装饰公司签约此条款的目的，在于确保其所承包的项目能够维持健康的现金流，力求量入为出。因此双方应执行背靠背付款模式。2.淮海装饰公司积极向华美公司主张权利，穷尽一切法律途径追索工程款，但华美公司至今未能付款。根据双方的背靠背付款模式，在华美公司未付款的情况下，淮海装饰公司向***付款的条件未成就，淮海装饰公司不应支付***工程款。3.退一步讲，即便《装饰项目劳务施工合同》无效，但仍应将施工合同中约定的背靠背付款模式作为折价补偿的依据。理由如下：第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条的规定，虽然合同无效，但双方所约定的工程价款支付时间可以参照适用。第二，山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答规定：施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。因此根据上述规定，即便施工合同无效，但仍可以将施工合同约定付款时间、工程款支付进度作为折价补偿的依据。第三，从“当事人均不应从无效合同中获得超出合同有效时的利益”的精神角度来讲，双方在施工合同中的约定一定程度上代表了当事人双方对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排。如果背靠背条款不适用，则会使得***反而会因合同无效而不当获利，会给类似于***的主体角色带来很大的负面激励，不利于案件的社会效果。且会使得陷入巨大的困境，难以为继。故而，即便合同无效，双方仍应受到背靠背付款模式的约束。三、***主张材料款没有任何依据。对于主张的材料款，***并未提供任何的证据予以证明，而且对于施工现场的材料是由***保管的，与淮海装饰公司无关，不应由淮海装饰公司承担。另外在（2019）鲁0191民初3135号案件中，淮海装饰公司向华美公司主张支付剩余材料款，法院以未提交充分证据予以证实为由未支持淮海装饰公司的主张，那***主张该笔材料款也不应予以支持。四、退一步讲，在***未按照合同约定开具增值税专用发票的情形下，尚不符合《装饰项目劳务施工合同》约定的付款条件，淮海装饰公司不应支付工程款。《装饰项目劳务施工合同》第十六条第3款约定，***在淮海装饰公司支付工程款项前，应按相应金额开具国家规定的增值税专用发票（分包单位仅需要开具施工范围内辅材及主材材料金额的增值税专用发票，税率16%），不开具或者开具不合格的，淮海装饰公司有权迟延支付应付款项直至***开具合格发票之日且不承担任何违约责任。因此根据该条规定，在淮海装饰公司付款前，***应开具相应金额的增值税专用发票，但是至今***从未向淮海装饰公司开具过发票，***明显违反合同约定，应承担不利后果。综上，一审法院认定事实和适用法律严重错误，《工程退场清算协议书》并非双方的真实意思表示，不应作为认定本案的依据，根据施工合同约定的背靠背付款模式，***主张支付工程款尚不到付款节点，淮海装饰公司更不应向***支付利息及违约金，请求二审法院依法查明事实，维护淮海装饰公司的合法权益。

***辩称，第一，关于淮海装饰公司所述的退场清算协议的形成过程详见一审庭审笔录及***的调查笔录。第二，关于退场清算协议上加盖的淮海装饰公司项目专用章的真伪，一审法院曾就此展开调查，***在一审时也提交了加盖有该章的涉案项目的图纸会审及签证等其他材料予以佐证，淮海装饰公司在一审时对该枚公章是否真实从未正面回答，也未申请鉴定。第三，淮海装饰公司与***之间签订的劳务分包协议实际为工程转包协议，因而无效，合同无效工程经竣工验收合格，工程价款参照合同价款进行结算，此处的结算是指确认工程造价不包括付款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令淮海装饰公司向***支付工程款1651309.13元，支付现场多余材料款27688元；2.判令淮海装饰公司向***支付惩罚性违约金209806.71元；3.判令淮海装饰公司向***支付滞纳金355023.36元（以2516134.13元为基数，按照LPR的1.95倍计算自2019年5月7日至2021年1月28日），并以该标准计算继续支付至款项全部还清之日；4.判令淮海装饰公司承担本案受理费、保全费及保全保险费等诉讼费用。

一审法院认定事实：淮海装饰公司自华美公司处承包山东华美微创医学研究院项目4号楼装饰装修工程，并签订《山东华美微创医学研究院改造项目4#公寓楼装饰装修工程施工合同》，约定工程地点位于济南市高新区科航路、承包范围为招标要求范围内全部内容的施工，承包方式为包工包料，固定综合单价，包括人工费、材料费、施工机械使用费、采购运输保管费、管理费、利润以及一定范围内的风险费用。

淮海装饰公司承接上述工程后，与***签订《山东华美微创医学研究院4号公寓楼装饰项目劳务施工合同》（合同编号：HHZS-HM201808），约定承包范围为装饰装修工程清单范围全部内容的施工（甲方有权增减清单报价中施工分项及工程量）。施工内容为公寓楼地下一层，地，地上****装修工程装工程（详细施工内容以甲方向乙方提供的设计方案、效果图、装饰装修施工图纸及清单内容为准）。承包方式为采用固定综合单价模式，包含人工费、材料费（甲供材除外）、小型机具费、自购材料税金（发票为符合国家规定的税率为16%增值税专用发票）、自购材料试验费、已完工程成品保护所需材料费、施工物资提料费，成品保护费、窝工费、赶工费、场地内材料二次倒运费、验收费用、施工用配电箱、电线及照明灯具、垂直运输费、乙方自有人身保险费（保险自行购买并承担费用），未完成本项目的一切风险费等全部费用，不随政策变化而调整。合同暂定金额为2307367.35元。淮海装饰公司派驻王传江为工地项目负责人，在甲方授权范围内全面负责项目施工的一切事宜，并负责对工程质量、安全、工期、费用等进行严格控制管理。合同关于价款支付约定为：工程进度款完全采用背靠背付款模式，完全执行甲方与业主签订的大合同付款方式。工程结算：结算总造价=固定包干单价*工程量±现场签证-其他应扣费用。合同签订后，***进场进行部分施工。

2019年4月24日，淮海装饰公司与华美公司签订《工程退场清算协议书》，确认双方签订的3#、4#公寓楼装饰装修工程施工合同解除，并确认工程退场清算时间为2019年4月24日。后因华美公司未按上述协议书支付工程款，淮海装饰公司于2019年7月17日诉至一审法院，要求华美公司支付工程款。该案件经审理一审法院作出（2019）鲁0191民初3135号民事判决书，判决华美公司支付淮海装饰公司工程进度款3479360.8元及违约金。后淮海装饰公司于2020年8月25日就3#、4#楼装饰装修工程剩余工程款及滞纳金诉至一审法院，该案件在审理过程中对淮海装饰公司承包的3#、4#楼装饰装修工程造价进行鉴定，其中3#楼工程造价为1628523.07元、4#楼工程造价为4379248.76元，并据此作出（2020）鲁0191民初4249号民事判决书，判决华美公司支付剩余工程款646022.44元及滞纳金。以上两判决现均已生效，淮海装饰公司已就上述判决申请强制执行。

淮海装饰公司截至2020年1月22日向***支付工程款170万元；淮海装饰公司与***于2019年9月2日签订《以房折抵工程款协议书》，约定淮海装饰公司将淮海东城御景小区部分地下储藏室折抵***工程款864825元，以上，淮海装饰公司已向***支付工程款共计2564825元。

***为本案诉讼申请诉前保全，购买诉讼财产保全责任保险，支出保全保险费3405元。

一审法院对双方有争议的事实和证据认定如下：一、***与淮海装饰公司签订的《山东华美微创医学研究院4号公寓楼装饰项目劳务施工合同》效力问题。该合同虽名为劳务施工合同，但结合淮海装饰公司与华美公司签订的施工合同及***与淮海装饰公司签订的施工合同中关于施工内容及承包方式等约定，实际为淮海装饰公司将其自华美公司承包的4#楼装饰装修工程转包给无施工资质的个人。据此，***与淮海装饰公司签订的上述劳务施工合同，因违反《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，系无效合同。

二、关于***主张的工程款及现场多余材料款问题。***提交《工程退场清算协议书》、《华美医院4#楼已完工程项目汇总表》及后附分项列表、《现场剩余材料工程量统计表》，主张其与淮海装饰公司经结算，4#楼工程款为4196134.13元，现场多余材料款27688元，其依据退场协议要求淮海装饰公司支付剩余工程款及材料款。淮海装饰公司对***提交的上述证据的真实性、合法性均不予认可，认为上述证据中均加盖的系项目章，并非公章或合同章，涉案工程项目章下落不明，至今仍无处可寻，且淮海装饰公司签署的此类重大经济类合同均加盖公章，根据双方签署的合同约定，应有王传江的签字。且清算协议书中的内容相互矛盾，与淮海装饰公司提交的《山东华美微创医学研究院改造项目3#、4#楼装饰工程》，确认2019年1月19日现场劳务施工工程量产值为3168690.71元，与清算协议书中“2019年1月本工程4#楼结算计价为4196134.13元”，金额相差悬殊，前后矛盾不一致；淮海装饰公司至2021年1月22日才支付至168万元，据***代理人陈述，该协议于2019年4月签署，不符合常理，系***伪造，不产生法律效力。而淮海装饰公司至今未收到***关于案涉工程的结算书的资料，双方未进行结算，***的诉讼请求无事实和法律依据。对于《华美医院4#楼已完工程项目汇总表》并非结算资料，而属于施工过程中支付形象进度款而做出的已完工程量的确定。而该汇总表与其后附材料并非一体，未加盖骑缝章，无法判断后附材料为汇总表的附件。据项目经理王传江核实，其未在《现场剩余材料工程量统计表》盖章确认，根据双方签署的承包合同第十七条约定，在华美公司未对淮海装饰公司进行确认前，其不可能对***所提供的材料进行确认。以上证据对淮海装饰公司不产生法律效力，对***的主张不予认可。一审法院经审查认为，***提交的上述证据均加盖淮海装饰公司项目章，且淮海装饰公司在施工过程中使用过项目章，足以使***对加盖项目章的资料产生信赖。淮海装饰公司仅以上述证据中载明的内容不符合双方签订的承包合同约定，不符合常理以及项目章丢失为由，对以上证据真实性、合法性不予认可。但淮海装饰公司未对上述证据中项目章本身的真实性予以否认，且其提交证据不足以反驳***提交上述证据的证明效力，无法对抗善意第三人。且《华美医院4#楼已完工程项目汇总表》中载明工程结算价为4196134.13元，淮海装饰公司项目经理王传江在该汇总表中予以签字，视为对工程量及价款的确认。而《华美医院4#楼已完工程项目汇总表》中载明结算价格与《工程退场清算协议书》中载明的工程结算价格足以相互印证，故一审法院对***提交的《工程退场清算协议书》、《华美医院4#楼已完工程项目汇总表》及后附分项列表、《现场剩余材料工程量统计表》予以采信。综上，***提交证据加盖项目章应视为系淮海装饰公司对以上证据内容的确认，对淮海装饰公司产生法律效力，一审法院对***主张的工程结算价为4196134.13元及现场多余材料款27688元予以确认。

一审法院认为，淮海装饰公司承包华美公司发包的山东华美微创医学研究院项目4号楼装饰装修工程，并将该工程转包给无施工资质的***，双方签订的《山东华美微创医学研究院4号公寓楼装饰项目劳务施工合同》无效，对于***已完工部分的工程款可以参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿。***与淮海装饰公司签订《工程退场清算协议书》、《华美医院4#楼已完工程项目汇总表》、《现场剩余材料工程量统计表》，足以证实双方确认4#楼工程计算价为4196134.13元、现场多余材料款为27688元。鉴于淮海装饰公司已经向***支付工程款2564825元，故还应支付工程款（4196134.13元-2564825元）=1631309.13元、现场多余材料款27688元。关于淮海装饰公司抗辩称其与***签订的施工合同系“背靠背付款方式”，在华美公司未向其付款的情况下，其不负有向***付款的义务。一审法院认为，***与淮海装饰公司签订的案涉施工合同无效，其约定的“背靠背付款方式”不产生法律效力，且双方在签订的《工程清算退场协议书》中亦改变付款方式，故一审法院对淮海装饰公司该项抗辩理由不予采信。淮海装饰公司未按照约定支付工程款，应承担违约责任。***主张滞纳金按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.95倍计算，符合法律规定，一审法院予以采信。对于起算时间，一审法院认为，《工程退场清算协议书》中第五条第4条虽约定“在签订本协议后于2019年6月30日前支付该工程款”，但结合双方当事人陈述及证据，至2019年5月7日，王传江与***确认工程结算价为4196134.13元，而至2020年1月22日，淮海装饰工以转账方式支付工程款至170万元。结合***陈述，其于2020年春节前，携带该清算协议去淮海装饰公司盖章，故协议中关于付款节点即“2019年6月30日前支付”实际履行不能，故应视为双方对剩余工程款支付节点未作约定。***亦未举证证实该协议具体签订时间，故一审法院确认滞纳金起算时间自其起诉之日起计算。综上，一审法院确认***滞纳金计算方式为以（1631309.13+27688元）=1658997.13元为基数，自2021年5月10日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.95倍计算。关于***主张的惩罚性违约金，一审法院认为，鉴于***已就迟延支付工程款及材料款主张滞纳金，且未举证证实其实际遭受损失，故一审法院对***该项诉讼请求不予支持。***为本案申请诉前财产保全，购买财产保全责任险，系为维护其合法权益必要支出，故一审法院对其主张的保全保险费3405元予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第五百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告山东淮海装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1631309.13元；二、被告山东淮海装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***现场多余材料款24688元；三、被告山东淮海装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***滞纳金（以1658997.13元为基数，自2021年5月10日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.95倍计算）；四、被告山东淮海装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***保全保险费3405元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计12375元，由原告***负担3225元，被告山东淮海装饰工程有限公司负担9150元。案件申请费5000元，由被告山东淮海装饰工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***与淮海装饰公司签订的《山东华美微创医学研究院4号公寓楼装饰项目劳务施工合同》虽名为劳务施工合同，但结合淮海装饰公司与华美公司签订的施工合同及***与淮海装饰公司签订的合同中关于施工内容及承包方式等约定，实际为淮海装饰公司将其自华美公司承包的4#楼装饰装修工程转包给无施工资质的***个人进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，***与淮海装饰公司签订的上述劳务施工合同，应为无效合同，对于***已完工部分的工程款可以参照双方的合同约定结算工程价款。

关于***主张的工程款及现场多余材料款如何确定的问题。***主张其与淮海装饰公司经结算4#楼工程款为4196134.13元，现场多余材料款27688元，并提交《工程退场清算协议书》、《华美医院4#楼已完工程项目汇总表》及后附分项列表、《现场剩余材料工程量统计表》予以证明。淮海装饰公司对***提交的上述证据不予认可，认为上述证据中加盖的均系淮海装饰公司项目章，并非其公司印章或合同章，并主张涉案工程的淮海装饰公司项目章下落不明，至今仍无处可寻，根据双方签订的合同约定，应有王传江的签字，《工程退场清算协议书》中并无王传江的签字，且该清算协议书中的内容相互矛盾，与（2020）鲁0191民初4249号案件中经鉴定机构审定的4号楼工程造价4319669.56元相比，淮海装饰公司仅获得123535.43元的收益，***及其代理人在一审中对该清算协议书的签订时间陈述不一致，该清算协议书系***伪造，不能以此作为本案的结算依据。本院对此综合分析如下：第一，淮海装饰公司在涉案工程的相关施工材料中的施工单位处加盖“淮海装饰公司项目专用章”，能够证明淮海装饰公司在涉案工程的施工过程中保管并使用该项目专用章，***提交的《工程退场清算协议书》、《华美医院4#楼已完工程项目汇总表》及后附分项列表、《现场剩余材料工程量统计表》中均加盖有淮海装饰公司项目专用章，且《华美医院4#楼已完工程项目汇总表》中亦有淮海装饰公司项目经理王传江的签字确认，对于***有理由相信其是与淮海装饰公司进行的工程量确认和清算。淮海装饰公司抗辩该项目专用章丢失、并非其加盖，但未提交有效证据予以证明，一审法院对加盖有淮海装饰公司项目专用章的上述证据的真实性予以采信，并无不当。第二，***与淮海装饰公司签订的《工程退场清算协议书》中对退场清算时间、施工现场的处理、结算款项的数额及支付时间、违约责任等均进行了约定，其中4＃楼结算计价4196134.13元与王传江签字确认的《华美医院4#楼已完工程项目汇总表》中载明的工程价款数额一致，且王传江在《华美医院4#楼已完工程项目汇总表》中签字的时间亦在***退场之后，应视为淮海装饰公司对***所施工的工程量及工程价款的最终确认。淮海装饰公司主张该《华美医院4#楼已完工程项目汇总表》是在施工过程中支付形象进度款而做出的已完工程量的确定，并无事实依据。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案双方当事人在诉讼前已签订清算协议书，淮海装饰公司的项目经理王传江在项目汇总表中也进行了签字，对***已施工的工程价款进行了确认，双方均应按此约定进行履行。综上，一审法院对***主张的工程结算价款4196134.13元、现场多余材料款27688元予以采信，扣除已付工程款2564825元，认定淮海装饰公司向***支付工程欠款1631309.13元及现场多余材料款27688元，有事实和法律依据，应予维持。

关于淮海装饰公司主张其在华美公司未付款的情况下不应向***支付款项的问题。因***与淮海装饰公司签订的案涉施工合同并未全部履行完毕，***退场的原因是华美公司与淮海装饰公司解除了双方之间的合同关系，***与淮海装饰公司签订的《工程清算退场协议书》中亦改变了付款方式，故，一审法院对淮海装饰公司的该主张不予支持，并无不当。双方签订的上述《工程清算退场协议书》中并没有淮海装饰公司在***不开具发票的情况下有权拒付工程款的相关约定，淮海装饰公司主张***在未向其开具全部发票的情况下尚未达到付款条件的证据不足，一审法院不予支持亦无不当。淮海装饰公司未按照约定支付工程款，应承担违约责任，因双方签订的《工程清算退场协议书》中约定的逾期付款滞纳金过高，***主张滞纳金按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.95倍计算，符合法律规定，一审法院予以采信，并以欠付款项为基数自起诉之日起计算滞纳金，具有事实和法律依据，本院对此予以维持。

关于***主张的财产保全保险费3405元，系因淮海装饰公司为未按约定向***支付涉案工程款，***向法院提起诉讼采取保全措施所产生，系为维护其合法权益必要支出，亦是***的实际损失，一审法院对***的该主张予以支持，并无不当。

综上所述，淮海装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24751元，由上诉人山东淮海装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　闫振华

二〇二一年十二月三日

法官助理　王金鹏

书 记 员　杨　娟