深圳市某某和建筑工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终16904号 上诉人(原审被告)：深圳市**和建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道福安社区深南大道4019号航天大厦A1311P13。 法定代表人：**，职务执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市**（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1982年2月15日出生，汉族，住湖南省宁乡县。 委托诉讼代理人：***，湖南华湘律师事务所律师。 上诉人深圳市**和建筑工程有限公司（以下简称**和公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2022）粤0118民初6116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **和公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由***承担。事实与理由：一审判决存在认定事实错误和适用法律错误的情形。一、双方之间为挂靠关系，***无权依据挂靠关系向**和公司主张工程款。双方签订的《工程项目管理协议书》第二条、第十一条以及《***》中***的确认，可以看出***在经营风险、财务管理等方面均独立于**和公司，是实体义务的履行者、权利的最终享有者和盈亏的终结承受者，是借用**和公司资质以**和公司名义对案涉工程进行施工的实际施工人，双方之间为挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、最高人民法院作出的（2020）最高法民申2266号民事判决亦明确从法理基础上，挂靠人与被挂靠人之间不存在工程承发包关系，挂靠人无权直接向被挂靠人要求支付工程款。因此，***向**和公司追索工程款无任何法律依据。二、双方签署的《协议书》为无效合同，***不能据此向**和公司追索工程款。（一）《协议书》违反法律效力性强制性规定。根据协议内容，该协议并非是对于双方既存债权债务进行清算的独立的结算协议，而是双方挂靠协议的替代协议。《建筑法》第二十六条规定，***作为没有施工资质的个人，借用他人资质施工已违反上述效力性强制性规定，根据相关法律规定，双方签订的《协议书》无效。（二）《协议书》并非双方真实意思表示。1.该协议的签署的目的是为了安抚工人，且***威胁**和公司，**和公司为保证工程正常施工以及避免出现群体性事件才被迫答应***，与其签署这份《协议书》，协议书内容并非双方真实意思表示，协议无效。2.《协议书》存在诸多有违常理、不符合基本商业逻辑且显示公平的地方。三、**和公司向***支付的工程款已远超发包人向**和公司支付的工程款，不存在欠付工程款的事实。以**和公司名义与发包人签订的《工程合同》约定的合同总价款为3395617.63元，经发包人结算确认设计变更金额40596.29元，工程签证金额-146088.07元，最终结算金额为3290125.85元，发包方于2020年11月6日、2021年6月11日分别向**和公司汇入工程款2199787.63元、320587.63元，共计2520375.26元，剩余769750.59元款项因结算手续尚未最终完成，未达成《工程合同》第3.3.4条约定的付款条件，故发包人尚未支付。**和公司收到发包人支付的工程款后，已按照与***签署的《工程项目管理协议书》第二条的约定将工程款项陆续转入***的收款账户，自2020年11月6日至2021年9月30日间累计向***收款账号汇款2875813.11元，且代***向空调供应商支付了货款160984元，**和公司已支付工程款合计3036797.11元，远超出发包方向**和公司支付的金额，超出部分是**和公司为保证工程正常施工而垫付的资金，**和公司已完成履行自己的付款义务，不存在欠付工程款的事实，***要求**和公司支付工程款无任何事实依据。另外，空调工程尚有尾款337566元需要支付，且案涉工程尚有拆除工作需要完成，拆除成本预计十多万元。但***作为实际施工人现已完全不管工程相关事宜，导致**和公司被迫承担相关责任，给**和公司造成损失，**和公司保留向***进行追偿的权利。综上，请求二审法院支持**和公司的上诉请求。二审庭审中，补充上诉意见：1.一审判决认定本案是建设工程分包合同纠纷是错误的，本案双方签订工程项目管理协议书，明确约定***借用**和公司的资质进行施工，扣除管理费后，工程款归***，如果是分包的话，双方必然会签订分包合同，对分包工程造价进行约定。另外，***也确认其是案涉工程的实际施工人，不存在分包的说法。一审法院无视双方签署的协议、案件事实，适用法律错误，应当予以纠正。2.案涉协议书签订前，工程尚未结算，本案双方没有已确定的债权债务，也就是说协议书并非对双方基于债权债务的清算，案涉协议书，仍然是对案涉工程相关问题的约定，按照法律规定，应当属于无效合同。工程结算款应当以建设单位的验收结算为准。3.不管双方是挂靠还是分包、转包关系，双方在建设单位验收前，就对案涉工程进行结算，且工程结算的价款还高于建设单位的实际结算价款，另外，***也没有提交任何的工程量清单、验收结算材料佐证协议书的真实性。协议书中有诸多违反基本常识的地方，充分说明该协议并非双方真实意思表示。 ***对此答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回**和公司的上诉请求。一、双方是分包关系，并非是挂靠关系。二、***所承包的项目工程中不包含空调工程。三、双方签订的《协议书》系双方真实意思表示。四、***有权参照《协议书》约定的案涉工程价款请求**和公司支付工程款项。五、双方之间是分包关系，而非挂靠关系，在一审中，***已提交通话录音可证明系**和公司找到***将华侨城项目部分分包给***，从通话录音内容来看，***从未向**和公司表示过需要借用其资质来承担工程，而是**和公司需把工程分包给***来赶工期。此外，在一审庭审中及一审判决的第5页已载明，**和公司已确认在签订案涉协议书时，该工程已经交付，故***有权参照协议书约定的价款请求**和公司支付工程款项。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.**和公司支付***剩余工程款项824186.89元；2.**和公司支付***逾期付款利息(从2021年10月1日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止)；3.本案诉讼费、保全费由**和公司承担。 一审法院认定的事实：2020年12月18日，***（乙方、实际施工人）与**和公司（甲方、中标方）签订《协议书》（以下称涉案协议书），主要约定：甲方中标承建增城展厅装修项目工程(中标工程全称)，经甲乙双方友好协商，甲方将该工程中华侨城云邸(郑田83102200A19022号地块)展示中心精装修工程内容（以下称涉案工程）交由乙方实际施工，现双方约定内容已全部施工完毕且甲方验收合格，就实际施工内容结算及责任承担协议如下：一、双方确认实际施工部分工程价款3860122.32元，此金额不含税不含空调费用（已附清单），甲方最终结算工程款370万元（不含税）。二、本协议前签订的所有合同和协议无效。三、本协议签订前，甲方已向乙方支付工程进度款1935813.11元，余款1764186.89元按以下方式分期给付：1、2020年12月31日付款890000元，2、2021年6月1日，付款874186.89元。四、责任说明1、乙方实际施工内容甲方已验收合格，甲方中标工程整体验收乙方不再参与；2、乙方实际施工内容所涉工程资料的编制及归档工作由甲方完成；3、乙方实际施工内容所涉劳务费由乙方负责发放，与甲方无关。甲方不按约定支付工程款即构成违约，甲方应继续履行并按欠付款项24%的利率计算利息直到本息清偿之日止，甲方应承担乙方提起仲裁支出的律师费、仲裁费用及其他索款损失。本协议一式两份，各执一份，自用印或签名之日起生效。 *****签订涉案《协议书》时，其已完成涉案工程并交付**和公司，且所有的单据、资料均已交付**和公司。对此，**和公司确认***已交付涉案工程，同时提交微信聊天记录（打印件，标注往来双方为**、**和）、**和公司工商登记信息（打印件），拟证明***、**和公司签订的《协议书》并非双方真实意思表示，不具有法律效力。对此，***不予确认。 **和公司并提交《华侨城云邸(郑田83102200A19022号地块)展示中心精装修工程合同》（以下称精装修工程合同）、《工程项目管理协议书》及《***》；拟证明***借用**和公司资质，以**和公司名义对涉案工程进行施工，双方之间为挂靠关系，双方之间所签订的合同及协议书违反法律强制性规定，不具有法律效力。其中：精装修工程合同显示案外人广州华侨城置业发展有限公司作为发包人、甲方，**和公司作为承包人、乙方签订该合同，约定：工程名称为华侨城云邸(郑田83102200A19022号地块)展示中心精装修；承包内容：包括但不限于华侨城云邸项目展示中心售楼处、4#栋首层电梯厅（不含大堂）、看房通道的内隔墙工程、天花工程、地面工程、墙面工程、门窗工程、涂饰工程、固定家具、空调工程、防水工程、精装水电工程、拆除工程、智能化工程等，以上工程内容详见施工图纸及工程量清单。合同价款：不含税价3115245.53元，增值税额280372.1元，含税价3395617.63元；本工程为总价包干合同，除本合同另有约定外，工程结算价按本合同总价、图纸及发包范围包干，结算不做调整，投标人的报价是包干总价，除发包人发出的设计变更及现场签证外，结算时总价不予调整；由发包人造成的设计变更和现场签证可按实计价；等等。上述《工程项目管理协议书》显示，主要内容为：**和公司同意聘任***为华侨城云邸(郑田83102200A19022号地块)展示中心精装修的项目经理，项目经理作为公司的代理人按照项目管理条例和公司的章程独立主持项目单运营和建设，项目经理独立组建工程项目部，管理该工程；建设单位广州华侨城置业发展有限公司；工程造价3115245.53元；开工时间2020年8月15日，竣工时间2020年10月13日；工程质量标准合格。二、乙方按公司规程组建符合项目要求的项目经理部，并负责项目部的运营，其运营管理费用已含在工程造价内，项目部采用费用自理、独立核算机制，即项目经理自行出资完成工程承包范围内的所有项目的施工、独立核算、自负盈亏；甲方采用专款专用的方式，按照项目完成的工程量及项目甲方支付给甲方的工程款依照财务支付流程付给乙方（扣除甲方应收款项），或乙方委托的收款单位（需是合法的纳税人单位）。四、本工程属于乙方的款项，在乙方完成有关需乙方自身需提交的支付资料后，甲方按照乙方的委托将该款项支付给乙方或乙方委托的合法的收款单位，乙方不能提供合法的支付文件时，甲方有权暂停该笔费用的支付……。六、甲方按照管理协议在工程进行中按照乙方收到的工程款项的/%收取项目管理费……。十一、本工程的盈亏与甲方无关，乙方必须按合同约定履行完成合同；等。落款栏由**和公司在甲方（签章）处加盖公章、***在乙方（签章）处签名捺印。对于上述，***表示精装修工程合同与本案无关，其与**和公司之间系分包关系，其未借用**和公司资质，与**和公司之间亦非挂靠关系，其签订《工程项目管理协议书》及***系因**和公司要求其购买保险而签订且项目管理费处已用斜杠划除，***亦从未向**和公司支付过任何项目管理费，双方签订的涉案协议书系双方真实意思表示，并提交了聊天记录、通话录音及《三方结算单》作为证据；其中，《三方结算单》内容主要为:涉案工程最终结算款为370万元不含税，深圳市**和建筑工程有限公司已付2135813.11元，剩余款项1564186.89元按协议2020年12月31日应付890000元，已付200000元，现针对2020年12月31日应付款项但未付完部分690000元，于2021年5月17日付150000元、余下款项2021年5月28日前付540000元。落款栏载明甲方、付款方、***为**和公司、并有手写签名***及2021.5.15，乙方为手写签名**，另有载明见证方及见证人签名。***同时**：***为**和公司的副总经理，代表**和公司进行签名，**则系代表***。**和公司认可上述证据的真实性及聊天记录的合法性、关联性，但称***系被**等人胁迫而签订上述结算单，***未经其授权，亦非其法定代表人，无权代表签名，且其亦未加盖印章。 **和公司还提交《合同结算定案单》，拟证明涉案工程实际结算造价远低于《协议书》约定的结算价格，不符合基本的商业逻辑，该协议书并非真实的协议。上述《合同结算定案单》显示，案外人广州华侨城置业发展有限公司作为发包人，**和公司作为承包人于2022年3月4日签订该定案单，主要内容为：就华侨城云邸(郑田83102200A19022号地块)展示中心精装修工程双方达成一致意见，最终结算工程款总金额为3290125.85元（含税，增值税率9%），质量保修金98703.78元于本工程保修期满、验收及维保合同结算完成后支付；等。对此，***表示**和公司与上述案外人进行结算时，***并未参与，恰恰证明***、**和公司之间为分包关系而非挂靠关系。 另查明，**和公司在签订涉案《协议书》后，于2021年1月7日至2021年9月30日期间向***支付款项分别支付共计940000元。***主张**和公司尚欠工程款824186.89元。对此，**和公司提交《广州华侨城云邸项目展示中心空调工程施工合同》（甲方、发包方为**和公司，乙方、承包方为深圳***节能科技有限公司）及银行电子回单、《催款函》等，拟证明***以**和公司名义与案外人深圳***节能科技有限公司签订上述施工合同，合同总价为498550元，应由***承担空调工程的施工费用，但***拒绝支付，现**和公司已支付160984元，剩余337566元必然由其承担；并提交中国建设银行单位客户专用回单、招商银行及农业银行电子回单，拟证明其仅收到发包人支付的工程款2520375.26元，但其已向***支付工程款合计2875813.11元（含上述940000元），加上实际由其承担的上述空调工程款，合计3374363.11元，已超过涉案工程的实际结算价格，其无需向***支付任何款项。**和公司并**，案外人深圳***节能科技有限公司已另行就空调工程起诉**和公司。关于上述，***仅确认收到**和公司支付的涉案工程的工程款合计2875813.11元，故**和公司尚欠824186.89元；***并明确其主张的利息以824186.89元为基数，自2021年10月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率即按年利率3.85%计至实际清偿之日止。**和公司对于***主张的利息计算标准无异议，但不认可***主张的利息计算基数及起算日期。 此外，***主张其为涉案工程的实际施工人，**和公司确认***系实际施工人，但认为***需施工的事项中还应包括空调工程。 又查明，***因申请诉前财产保全[（2022）粤0118财保118号]，而预交了保全费4665元。 ***主张本案为建设工程分包合同纠纷，但称最终由法院认定。**和公司表示由法院认定。 一审法院认为：本案虽以装饰装修合同纠纷立案受理，但就本案实际而言，本案应为建设工程分包合同纠纷，并予更正。同时，因***作为自然人无建设工程施工资质，故***与**和公司之间就涉案工程存在的建设工程分包合同关系无效。而双方之间的合同关系虽然无效，但结合双方之间所签订的涉案《协议书》约定内容，该《协议书》应为***、**和公司就***已完成施工的涉案工程的工程款进行最终结算的依据，系双方真实意思表示且未违反法律、行政法律强制性规定，对双方均具有约束力。现**和公司抗辩主张该《协议书》并非双方真实意思表示，缺乏依据，一审法院不予采纳。基于前述，加之现双方均确认***已向**和公司交付涉案工程，**和公司理应依约向***支付工程款。关于**和公司尚欠***的工程款数额问题，***、**和公司已在涉案《协议书》中确认最终结算工程款为3700000元(不含税及空调费用)，而**和公司在签订该《协议书》后仅向***支付了940000元，结合双方在该《协议书》中所确认的**和公司尚未支付的工程款数额及约定付款方式，计算得出**和公司尚欠工程款为824186.89元（1764186.89元-940000元）。另，即使按照**和公司已向***支付的款项合计2875813.11元（含上述940000元）进行计算，**和公司尚欠***的工程款数额亦为824186.89元（3700000元-2875813.11元）。综上，***主张**和公司尚欠工程款824186.89元，一审法院予以采信。据此，***要求**和公司支付上述工程款，一审法院予以支持。现**和公司未依约支付工程款，确已造成***资金占用利息损失，现***主张**和公司支付以工程款824186.89元为基数，自2021年10月1日起计至实际清偿之日止的利息，于法有据，一审法院予以支持。关于***主张的利息计算标准，**和公司无异议且符合法律规定，故应按年利率3.85%计算。至于***诉请主张金额中超出的部分，一审法院不予支持。**和公司关于***系空调工程施工人及应由其承担相应工程款、**和公司已无拖欠***工程款等相关抗辩主张，依据不足，一审法院不予采纳。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、深圳市**和建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向***支付工程款824186.89元及利息（以824186.89元为基数，自2021年10月1日起按年利率3.85%计至实际清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费12090元，由深圳市**和建筑工程有限公司负担12065元，***负担25元。诉前财产保全费4665元，由深圳市**和建筑工程有限公司负担。 对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，***与**和公司签订的《协议书》明确约定，2020年12月31日付款890000元，2021年6月1日付款874186.89元。**和公司作为完全民事行为能力主体，理应知晓签订《协议书》的法律后果，其应当依照约定履行自己的义务。**和公司主张该《协议书》并非其真实意思表示，依据不足，本院不予支持。双方签订上述《协议书》后，**和公司仅向***支付了94万元，剩余的824186.89元未支付，一审法院判令**和公司向***支付824186.89元正确，本院予以确认。**和公司认为，《协议书》并非结算协议，而是双方挂靠协议的替代协议，所以该《协议书》无效，但***对该主张不予认可，且该主张与事实不符，本院不予支持。**和公司提出，其向***支付的工程款已远远超发包人向其支付的工程款，其不存在欠付工程款的事实，但是其该主张并无相应的依据，亦与《协议书》约定的内容不符，本院对此亦不予支持。至于**和公司与***是何种关系，与本案实体处理无关，本院对此不再予以考量。 综上所述，深圳市**和建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 一、深圳市**和建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向***支付工程款824186.89元及利息（以824186.89元为基数，自2021年10月1日起按年利率3.85%计至实际清偿之日止）； 二、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费12090元，由深圳市**和建筑工程有限公司负担12065元，***负担25元。诉前财产保全费4665元，由深圳市**和建筑工程有限公司负担。二审案件受理费12041.87元，由深圳市**和建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年八月九日 书记员　　***