某某、河南中瑞建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终1570号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年7月16日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。

委托诉讼代理人：吴卫红，河南苗硕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南中瑞建设工程有限公司，住所地：焦作市解放区民主中路82号。

法定代表人：秦瑞安，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王小娟，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：河南建开置业股份有限公司，住所地：焦作市丰收路169号。

法定代表人：许娅珂，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李振旺，河南博联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南建开置业股份有限公司修武分公司，住所地：修武县环城南路16号。

负责人：庞镇文，该公司经理。

委托诉讼代理人：李振旺，河南博联律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河南中瑞建设工程有限公司（以下简称中瑞公司）、河南建开置业股份有限公司（以下简称建开公司）、河南建开置业股份有限公司修武分公司（下简称建开修武分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2020）豫0821民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销修武县人民法院(2020)豫0821民初1676号民事判决第一项,改判中瑞公司支付上诉人工程款4263526.26元及其利息(从2013年4月开始计算至中瑞公司实际支付之日止,按同期同类贷款利率或同期市场报价利率计算)；二、依法撤销修武县人民法院(2020)豫0821民初1676号民事判决第二项、第三项，改判建开公司应于判决生效后三十日内在其未支付的工程款3438802.05元范围内支付***(××)工程款3438802.05元；三、依法撤销修武县人民法院(2020)豫0821民初1676号民事判决第四项；四、本案一、二审诉讼费用由中瑞公司、建开公司承担。事实理由:一审认定事实错误，在划分举证责任时,强加于***方，有偏袒被上诉人方的嫌疑，导致该次判决明显错误。1、对一审认定上诉人应得到的工程款是12786794.05元不持异议，但对认定对剩余应付工程价款的支付存在异议。建开公司欠付工程款3438802.05元，该款建开公司应直接支付上诉人。2、因中瑞公司与上诉人的《项目责任人承包合同》协议无效，无效的法律后果,就是中瑞公司不能再按该协议的第七条第2款收取管理费,不能再扣划未支付款项3438802.05元按0.9%扣除管理费30949.2元。所以一审即判决协议无效,又按无效条款扣取管理费30949.2元给中瑞公司,存在自相矛盾。3、上诉人认可中瑞公司支付工程款4303492.5元,其中包含建开公司支付上诉人的工程款845992元(以房抵工程款)，对中瑞公司代***代付、代扣、代缴费用4535700.9元不予认可，以及举证责任归责错误。1)、中瑞公司提供的扣款明细表不能正明其为上诉人代扣、代缴费用，除支付凭证外未提交其他证据佐证,上诉人对于中瑞公司的代扣、代缴在以前和本次开庭中根本不予认可。2)、相关施工合同被一审法院认定为无效,双方当事人约定的代扣、代缴就不存在了，其法律后果是返还原物。即中瑞公司返还上诉人5005396.7元(8462897.2元-(4303492.5元-845992元)。3)、本案中涉及的相应款项均由上诉人本人支付完毕,中瑞公司自称的再次支付的行为,没有建立、变更、消灭上诉人的任何权利义务。对于这一举证责任,上诉人在一审时提供了该证据复印件和原件,但一审法院不予认定，存在枉法裁判。4、一审法院认定:“对与双方账目不牵扯且具体明确的中瑞公司代***支付巨力公司商砼款项850000元及建开公司未支付款项3438802.05元,应由中瑞公司收取***的管理费30949.2元应由原告***支付给中瑞公司。原告***应收取的工程款共计3438802.05-850000-30949.2=2557852.85元。建开公司应在未支付的工程款3438802.05元的范围内直接对***承担清偿责任;对被告中瑞公司代***代付、代扣、代缴的超付款850000元及中瑞公司应收取***的未支付款项的管理费30949.2元,予以结清。”认定该事实和直接从建开公司扣钱明显错误。巨力公司的商砼款项850000元,我方不予认可,与本案不是一个法律关系，中瑞公司也未反诉,一审不应判决抵扣该款。且该850000元我方实际认可741870.44元，巨力公司也已在2017年1月12日出具票据并注明全部结清(中瑞公司、***、巨力公司三方认可2017年1月12日已结清85万元)，一审又一次从建开公司应支付的工程款中予以扣除，存在明显错误。中瑞公司已经从应支付给我方的5005396.7元工程款中,直接扣除85万元给巨力公司，不能再从建开公司应支付我方款项中扣除85万元。我方认为中瑞公司应返还我方的工程款是5005396.7元-741870.44元=4263526.26元。5、一审法院认定:“中瑞公司提交的杜爱玲出具的收款票据,主张杜爱玲系***委托进行结算事宜,其出具的155万元的收款收据是对部分中瑞公司代扣、代缴费用的结算;***主张该155万元属其收到的430万元付款范围内,并非对瑞公司代扣、代缴费用的结算。该院认为,中瑞公司主张杜爱玲出具的收款收据是对部分中瑞公司代扣、代缴费用的结算有原告***对被告中瑞公司的承诺在卷为证,应予认定;原告主张该155万元属其收到的430万元付款范围内款项,并非对中瑞公司代扣、代缴费用的结算的主张,因其仅有主张,未出示相应证据,故该院对原告***此项主张不予支持。”此认定属认定事实错误。首先、中瑞公司提供不出出具条据之前、当天或者之后,转账155万元给杜爱玲的证据,也提供不出给付杜爱玲155万元现金的证据。其次、上诉人没有委托杜爱玲取款或个人收款，杜爱玲出具收款行为不能代表上诉人。第三、对于155万元巨额款项,法院应查清支付或交易明细,不能随意认定付款事实。中瑞公司仅凭该收款收据不足以证明其主张是对部分中瑞公司代扣、代缴费用的结算。6、对于中瑞公司在上诉人未签字确认,擅自付给薛海良的工程款,上诉人根本不认可，中瑞公司的代付行为,上诉人不予追认，依法在中瑞公司返还上诉人款项中不应扣除代扣薛海良的款项。综上,一审法院认定事实错误,适用法律存在问题,望二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。

中瑞公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

建开公司、建开修武分公司辩称，关于一审法院根据已完工和未完工程确定的工程总价的金额以及答辩人是否应当向中瑞公司直接支付代付款项及管理费，答辩人有异议，请求法院依法公正审理。

***向一审法院提出诉讼请求:一、判令中瑞公司支付工程款9195524元、违约金20万元及利息（从2013年4月开始计算至中瑞公司实际支付之日止，按月息5厘计算）；二、判令建开公司、建开修武分公司对上述债务在未付工程款的范围内承担连带责任；三、本案诉讼费由被告方承担。

一审法院查明：2012年9月，建开修武分公司就山水文苑华公馆南区1#、2#、6#、8#商业楼工程公开招标。2012年10月31日，建开公司就1#、2#和6#、8#商业楼建设土建、水电工程与中瑞公司签订协议，2013年3月1日建开修武分公司就配套工程等建设与中瑞公司达成施工协议。其中1#、2#楼土建3860000元、配套工程价款732462.19元，6#、8#楼土建6500000元、配套工程价款2204554.02元，合同约定固定价款正负超5%可调整，工程款按工程进度支付，基础完工后支付合同价的20%，主体工程完工后付合同价的60%，工程全部完工后付合同价的95%，剩余5%留作质保金，一年后付清。2012年10月29日，中瑞公司以项目责任人承包合同的形式将上述工程承包给原告***。原告***与被告中瑞公司无隶属关系，***非中瑞公司员工。承包合同约定：承包内容以中瑞公司和建设方建开公司签订的建设施工合同及补充协议中相关条款为准，包工包料；付款方式：履行建设方和中瑞公司的方式，竣工日期为2013年6月30日。签订承包协议后，原告按协议进行施工，被告中瑞公司没有按协议约定的工程进度支付工程款。截止2015年1月10日，被告建开公司支付被告中瑞公司工程款8702000元，扣除水、电费等费用239102.8元，被告中瑞公司实际收到工程款为8462897.2元。被告中瑞公司支付原告工程款为4303492.50元，代原告***代付、代扣、代缴各种费用4535700.9元；被告建开公司支付原告工程款845992元（以房抵工程款）。中瑞公司与***施工1#、2#、6#、8#楼盘商砼供应商巨力公司达成协议，中瑞公司代***支付巨力公司货款及违约金共计850000元，巨力公司并于2017年1月12日出具票据并注明全部结清。另查明：该案中的1#、2#楼已全部完工，被告建开公司已投入使用。被告中瑞公司未按协议支付工程款，6#、8#楼的部分门窗未安装、室内不锈钢护栏未安装、卫生间防水未做、楼梯间电线未安装、楼梯木质扶手未安装、上人孔爬梯未安装、楼梯间少部分涂料至今未完工。被告建开修武分公司系建开公司的下属公司，从其营业执照上显示，不具有承建商住楼的资质，故其与被告中瑞公司之间签订的合同应归属建开公司。施工协议约定：6#、8#楼部分门窗总价格281424元、室内不锈钢护栏总造价27770.4元、卫生间防水造价12309元、水电总造价173929.92元、楼梯木头扶手造价14788.8元，总合计510222.12元。

审理过程中，中瑞公司称原告***系借用其资质进行建设，建开公司与建开修武分公司称本案涉及项目实际由建开公司经营，各方对此均无异议。

一审法院认为，双方的争议焦点主要集中在以下几个方面，该院分析认定如下：

1、关于***的身份及其与中瑞公司签订合同的效力问题。

***并非中瑞公司员工，二者之间无隶属关系。2012年10月31日建开修武分公司与中瑞公司签订修武县山水文苑华公馆1#、2#、6#、8#楼的建设施工协议及配套协议，中瑞公司以项目责任人承包的方式将这些工程承包给***施工，因***未取得建筑施工企业资质，即借用中瑞公司资质施工。根据新修订的最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：…（二）没有资质的××借用有资质的建筑施工企业名义的…承包人因转包、违法分包建设工程或者与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，原告***为××，本身没有资质，借用有资质的建筑施工企业中瑞公司名义与发包人建开公司签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度，过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。原告为××，已经完成建设工程，质量合格的，承包方应当按约定价格支付相应的工程款，并赔偿逾期支付的损失。原告***主张的违约金，因其所签合同无效，故其主张的违约金部分该院不予支持。

2、关于建开公司与建开修武分公司谁系发包人之问题。

本案涉及工程以建开修武分公司名义进行招标，但根据其提供的营业执照，其营业范围并不包括对外承建建筑工程，其签订施工合同的行为已超出其营业范围，应属无效。就其公司本身来说，系建开公司的下属企业，不具有对外承揽建筑工程的资质，故其所为民事行为应由其上级公司建开公司承担。案涉工程实际履行中，主工程施工合同以建开公司、配套工程以建开修武分公司名义签订，在招投标和合同签订履行过程中，该总公司与分公司有滥用、混用公司名义之事实，二公司均主张项目由总公司建开公司实际经营且主合同由总公司签订，其他当事人也未提出异议，因而该院确定总公司即建开公司为实际发包人。

3、关于中瑞公司要求对其代付、代扣、代缴之部分依法予以扣除问题。

在***与中瑞公司合同无效之情形下，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度，过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。中瑞公司对***之应付债务代付、代扣、代缴行为，有双方签订的项目责任人承包合同中相关约定及***出具的多份承诺在卷为证。中瑞公司主张的代付、代扣、代缴的行为，有中瑞公司与***的承包合同约定、***出具的承诺、中瑞公司的代付、代扣、代缴的支付凭证在卷为证。结合河南省高级人民法院（2019）豫民申3717号民事裁定书裁判意见，***对中瑞公司代付、代扣、代缴行为不予认可，应举证证明其另行支付的凭证。诉讼中，***除先前举证的证据外，补充举证如下材料：1、付给薛海良的工程款证明材料；2、会计杜爱玲在一审修武县人民法院周庄法庭出具的证明；3、彭高旗外保温施工关系情况说明；4、钢材供货商的利息证明材料；5、商品混凝土供应商的利息证明材料；6、樊在海的借款利息证明。针对***补充证据，中瑞公司质证意见：所有证据均系复印件，无原件核实，无证人出庭作证，未提交实际付款凭证及付款明细，不予认可；建开公司质证意见为：所有证据均系复印件，无法核实真实性，证据显示内容与建开公司无关。该院认为***补充证据不符合证据三性要求，中瑞公司、建开公司质证意见成立，予以采纳。

4、关于工程未完工部分之价款问题。

工程中的1#、2#楼已施工完毕，建开公司未经验收已投入使用，视为竣工已验收合格。6#、8#楼的部分工程未完工，在该院释明的情况下，原、被告均不申请对已完工工程或未完工工程价款申请鉴定，该院对未完工的部分工程的项目，予以全部扣除。根据建开公司修武分公司与中瑞公司的施工协议约定：6#、8#楼门窗总价格281424元、室内不锈钢护栏总造价27770.4元、卫生间防水造价12309元、水电总造价173929.92元、楼梯木质扶手造价14788.8元，总合计510222.12元。对该未完工程的各项价款总计510222.12元，依法应予以全部扣除，则已完工的工程价款参照合同约定确定为12786794.05元。

5、本案中剩余应付工程价款的问题。

本案所有工程已完工部分的合同价款为12786794.05元，建开公司支付中瑞公司工程款8502000元（扣除保证金200000元）、支付***工程款845992元（以房抵工程款），建开公司欠付工程款3438802.05元。因中瑞公司在前期建开公司付款过程中，已对过往款项扣除相应的管理费，建开公司未付款项未扣除管理费，可对建开公司未支付的款项3438802.05元按0.9%扣除管理费，管理费为3438802.05×0.9%=30949.2元。该院在本次诉讼中以目前举证质证过的证据确定相关支付数据。中瑞公司支付***工程款为4303492.5元（***认可）；中瑞公司代***代付、代扣、代缴费用为4535700.9元（***虽不认可，但根据举证归则及省高院裁定意见，***未对另行支付第三人款项举证出确凿证据予以排除，故结合现有证据予以认可）；代***支付巨力公司货款、违约金等850000元。对中瑞公司提出的超付***工程款的情形，在第一次发还重审该院审理的（2017）0821民初1006号卷宗中，中瑞公司主张已付***9552000元，超付金额为1089102.8元，本次发还重审主张超付金额为376296.2元，两次请求差距迥异，故是否超付，超付多少，应由合同双方当事人中瑞公司与***进行核对账目后另行诉讼。对与双方账目不牵扯且具体明确的中瑞公司代***支付巨力公司商砼款项850000元及建开公司未支付款项3438802.05元应由中瑞公司收取***的管理费30949.2元应由***支付给中瑞公司。***应收取的工程款共计2557852.85元（3438802.05-850000-30949.2）。建开公司应在未支付的工程款3438802.05元的范围内直接对***承担清偿责任；对中瑞公司代***代付、代扣、代缴的超付款850000元及中瑞公司应收取***的未支付款项的管理费30949.2元予以结清。

6、关于中瑞公司应否还款及建开公司、建开修武分公司是否承担连担责任问题。

根据本次诉讼确认数据，中瑞公司收到建开公司款项为8702000元，其中中瑞公司支付***工程款为4303492.5元（***认可）；中瑞公司代***代付、代扣、代缴费用为4535700.9元，仅此两项数据即为8839193.4元，还不包括中瑞公司代***支付巨力公司的商砼款850000元及应由中瑞公司扣除的管理费30949.2元，故中瑞公司应支付***款项已超过建开公司支付给中瑞公司的款项，不存在应支付未支付的情形，反而有超额支付的可能。对于超付多少，可由***与中瑞公司核对账目后另行诉讼。对根据现有证据能够确认代付的巨力公司850000元商砼款及应由中瑞扣除的管理费30949.2元可由建开公司在未支付工程款的范围内支付给中瑞公司。故对***请求中瑞公司支付工程款项的请求，该院依法不予支持。

关于建开公司未支付的工程款3438802.05元，按照《中华人民共和国民法典》相关规定及最高人民法院新修订的自2021年1月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2020】25号第一条、第六条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第四十三条相关规定，应由发包方建开公司及其建开公司修武分公司在未支付工程款的范围内直接对××承担责任。中瑞公司不再承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一百五十七条、最高人民法院新修订的自2021年1月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2020】25号第一条、第六条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第四十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第三款、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决如下：

一、驳回原告***对被告河南中瑞建设工程有限公司请求支付工程款9195524元、违约金20万元及利息（从2013年4月开始计算至被告中瑞公司实际支付之日止，按月息5厘计算）的诉讼请求。

二、驳回原告***请求判令被告河南建开置业股份有限公司、被告河南建开置业股份有限公司修武分公司对上述债务承担连带责任的诉讼请求。

三、被告河南建开置业股份有限公司应于判决生效后三十日内在其未支付的工程款3438802.05元范围内支付原告***工程款2557852.85元。并以2557852.85元为基数，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，自2016年2月2日（起诉日）始计算至判决确定还款之日止。

四、被告河南建开置业股份有限公司于判决生效后三十日在其未支付的工程款3438802.05元范围内支付被告河南中瑞建设工程有限公司代原告***支付焦作市巨力商品混凝土有限公司商砼款850000元及应由河南中瑞建设工程有限公司收取原告***的管理费30949.2元。并以880949.2元（850000+30949.2=880949.2）为基数，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，自2016年2月2日始计算至判决确定还款之日止。

五、驳回被告河南中瑞建设工程有限公司请求判令原告***返还超付款的诉讼请求。

被告河南建开置业股份有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费76168元，由原告***负担47684元，被告河南建开置业股份有限公司负担28484元。

二审中，上诉人***围绕其上诉请求向本院提供三组证据（针对的是中瑞公司代扣代缴给薛海良的工人工资1531070元）：证据一、票据23张（详细项目清单一份），证明***代替薛海良支付了相应的工资等款项；证据二、建筑工程劳务大清包合同一份，证明***将建设工程的劳务部分，分包给了薛海良，工人工资均由薛海良支付，扣除薛海良未完工部分，薛海良应得工程款为1984945.4元；证据三、工程结算单一份（吊车费用也应当涵盖在薛海良的费用中），证明修武华公馆6#、8#楼塔吊进场时间2013.3.26---2013.10.26，共计七个月，租赁费每月8000，共计56000元，除去放假收麦25天，剩余49500元未付。中瑞公司质证称：上诉人提交的证据在原审中已经提交过，都已质证过，不属于新证据。对大清包合同，最终结算是以我方在原审提交的三方签订的结算协议，已按照这个协议向薛海良进行了实际履行，且附有相关的付款凭证以及转账明细，每次履行都有***的承诺，在原审我公司提交有证据。上诉人提交的这些证据只有收据而没有相关的转账明细，也没有打收条的相关人予以说明，我方对上诉人提交的三组证据的“三性”均不认可。建开公司及分公司质证称，上诉人提交的证据与我公司无关联，不予质证。本院认为，***提供的上述证据不能否定中瑞公司代扣、代缴的事实，不能证明其证据指向。

经本院审理查明的案件事实与一审查明的一致。

本院认为，本案当事人对***已完工部分的合同价款为12786794.05元，建开公司支付中瑞公司工程款8502000元（扣除保证金200000元）、支付***工程款845992元（以房抵工程款），建开公司欠付工程款3438802.05元的事实不持异议。***对中瑞公司已支付其工程款4303492.5元不持异议；对中瑞公司代其代付、代扣、代缴费用4535700.9元不予认可，就该款项的支付情况，中瑞公司已举证证明，但***没有有力证据证明该款项中瑞公司存在重复支付（代付）的情况，故其应承担举证不能的不利后果。一审认定中瑞公司代***代付、代扣、代缴费用4535700.9元事实成立，并无不当。中瑞公司依据生效判决代***支付巨力公司货款、违约金等计850000元，有巨力公司出具的收据为证，***辩称该款包含在中瑞公司已支付的工程款4303492.5元中，原审再从建开公司应支付的款项3438802.05元中扣除，属重复扣除，但其没有提供相应证据予以证明，故此辩解理由不能成立，本院不予采信。原判应从建开公司应支付的款项3438802.05元中予以扣除正确。原审关于扣除管理费30949.2元的判决理由适当，本院予以采纳，在此不再赘述。依据上述事实，原判驳回***要求中瑞公司支付其工程款的请求，而判决建开公司支付其工程款2557852.85元（3438802.05元-850000元-30949.2元），符合本案实际。原判第四项、第五项均不属本案审理范畴，属超范围审理，本院予以撤销。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省修武县人民法院（2020）豫0821民初1676号民事判决的第一、二、三项及案件受理费部分；

二、撤销河南省修武县人民法院（2020）豫0821民初1676号民事判决的第四、五项。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费53978元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　军

审 判 员　　余同云

审 判 员　　张雪娇

二〇二一年六月十六日

代书记员　　崔　坤