江西省广高建设工程有限公司、上饶市广丰区人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

江西省上饶市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）赣11行终117号

上诉人（原审原告）江西省广高建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦州大道兴旺名城**，统一社会信用代码913611227670058359。

法定代表人王志高，该公司执行董事。

委托代理人周益盛，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）上饶市广丰区人力资源和社会保障局，住，住所地江西省上饶市广丰区白鹤大道一社会信用代码12360922356556229R。

法定代表人严如彬，该局局长。

委托代理人余红柳，江西时空律师事务所律师。

委托代理人夏时雨，江西时空律师事务所律师。

原审第三人杨光南，男，汉族，1959年10月9日出生，住江西省上饶市广丰区。

上诉人江西省广高建设工程有限公司（以下简称广高公司）不服被告上饶市广丰区人力资源和社会保障局（以下简称广丰区人社局）工伤行政确认一案，不服德兴市人民法院（2020）赣1181行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审查明，2014年10月26日，铜钹山镇公共资源交易站发布《铜钹山垦殖场新岭规划区工程招标公告》，同年10月31日，铜钹山镇公共资源交易站向广高公司送达《铜钹山垦殖场新岭规划区工程中标通知书》，确定该公司为铜钹山垦殖场新岭规划区工程的中标单位。2014年10月31日，广高公司与铜钹山垦殖场签订《协议书》，约定由广高公司承建铜钹山垦殖场新岭规划区工程。《协议书》还对双方其他权利义务进行了约定。广高公司与吕某1签订《项目负责人聘用合同》，约定由吕某1承包铜钹山垦殖场新岭规划区工程，并承担所有责任（包括安全、质量、进度、验收备案、保修、工程款支付、工伤事故责任、垫资风险），享受所有利益。2016年1月26日，广高公司与铜钹山垦殖场在《工程量验收实测记录签字表》上签字盖章。2019年6月，涉案工程的护坡被洪水冲塌，钟荣剑是抢修护坡的泥工班长。2019年6月27日，第三人杨光南被钟荣剑叫到抢修护坡工地做石匠工作。当天下午，杨光南在工作时因躲避塌下来的水泥板而受伤。2019年7月，第三人杨光南向广丰区人社局申请工伤认定。2019年8月1日，广丰区人社局向广高公司送达《工伤认定限期举证通知书》，同年8月3日，广高公司提交了《工伤认定举证书》。2019年10月12日，广丰区人社局作出《工伤认定中止通知书》，同年12月31日，广丰区人社局作出203号工伤认定书，认定第三人杨光南系工伤。

原审认为，广丰区人社局依法具有对辖区内工伤进行认定的法定职责，是本案适格被告。本案争议焦点为：1．涉案工程是否已经竣工验收？2．涉案工程的护坡抢修是否属于原告的工作范围内？3．广丰区人社局作出的203号工伤认定决定是否合法？关于第一个问题。广高公司主张，涉案工程已经竣工验收，并提供了铜钹山垦殖场出具的《证明》、工程量验收实测记录签字表复印件以及证人吕某1、吕某2的证言。原审认为，根据《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号，2000年1月30日发布）第十六条、第四十九条以及《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条规定，建设工程竣工验收是建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位参加的，并且验收合格后会形成建设工程竣工验收报告，竣工验收报告应当包括设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件以及验收人员签署的竣工验收原始文件等。本案中，第一，广高公司提交的工程量验收实测记录签字表中记载涉案工程的建设单位为“铜钹山管委会”，因此铜钹山垦殖场出具《证明》，证明涉案工程已于“2016年1月26日通过甲乙双方工程验收合格交付使用”是不符合上述法律规定的。第二，广高公司主张涉案工程是其与业主单位共同验收的，工程量验收实测记录签字表就是验收报告，该主张明显与法律规定不符，不予采纳。第三，证人吕某1、吕某2作证认为涉案工程已于2016年1月经甲乙双方验收合格，该证言也明显与法律规定不符，且该证人证言与广高公司提交的证据相互矛盾，不予采纳。综上，广高公司提交的证据无法证明涉案工程已经竣工验收。关于第二个问题。广高公司与铜钹山垦殖场签订的《协议书》第八条约定，广高公司承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任。根据《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号，2000年1月30日发布）第四十条第三款规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。如上所述，本案中，涉案工程未经竣工验收，因此涉案工程的维修期并未开始计算，故2019年6月吕某1组织人员对涉案工程的护坡进行抢修属于广高公司的工作范围内。关于第三个问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项之规定，用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的职工，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，广高公司将涉案工程发包给自然人吕某1，吕某1聘用钟荣剑负责泥工班组，钟荣剑又招用第三人杨光南，杨光南在工作中受伤，因此广高公司依法应对杨光南承担用工主体责任。广丰区人社局在作出《工伤认定中止通知书》后，未通知广高公司工伤认定程序重新开始的情况下作出203号工伤认定决定，虽有不妥，但并未对其权利义务产生实际影响，也未侵犯到其陈述申辩权。综上，广丰区人社局作出的203号工伤认定证据确凿、事实清楚、适用法律正确、程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回广高公司的诉讼请求。

上诉人广高公司不服该判决，向本院上诉，请求：撤销原审判决，撤销广丰区人社局作出的案涉工伤认定决定，由被上诉人承担一、二审诉讼费。理由如下：1．上诉人与第三人不存在劳动关系，原审法院判决违背事实应予撤销。广丰区人社局作出的中止通知书认定“因江西省广高建设工程有限公司提交的举证材料证明你与江西省广高建设工程有限公司之间不存在劳动关系”原审判决前被上诉人及第三人均无依据推翻该通知认定，该通知是行政确认法律文书，系生效法律文书，应依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十五条之规定，对该事实予以认定。2．案涉工程仅是农村公交车车站站台，不属于《建设工程质量管理条例》第十二条规定的实行监理的建设工程，不属于房屋建筑和市政基础设施工程，即使验收交付不符合上述规定，也不能推翻、排除上诉人与建设单位已验收、交付的客观事实。故案涉工程已验收并交付使用，超过工程质保期，第三人受伤与上诉人无关。3．案外人吕某2受建设单位铜钹山场指派，雇请第三人修理被山洪冲破的案涉工程护坡，雇主和受益人均为铜钹山场，第三人与上诉人及雇主铜钹山场无法建立劳动关系。4．《工伤保险条例》第十四条规定认定工伤的对象是具有劳动关系的职工，而原审法院又以非法发包理由认定上诉人负担用工单位工伤保险主体责任，自相矛盾。5．案涉工伤认定程序违法，应予撤销。被上诉人于2019年12月12日认定上诉人与第三人不存在劳动关系为由中止，在中止情形消失前或申请人未提供司法机关或有关行政主管部门作出的结论前，作出与工伤行政确认的工伤认定决定，剥夺了上诉人的陈述和申辩权，对上诉人权利义务产生了实际影响，程序违法。

被上诉人广丰区人社局答辩称，1．原审认定事实清楚，证据充分。杨光南提交的证据材料证明其是在上诉人承建的建筑工程工地从事石工劳动时受伤。上诉人收到举证通知书后，虽进行答复和举证，但其证据材料不能证明案涉工程已于2016年1月26日竣工验收，也未提交业主与吕某2为修复护坡而签订的合同以证明其答复的真实性。据此被上诉人认定上诉人将案涉工程发包给吕某1，吕某1聘请钟荣剑负责泥工班组，钟荣剑招用的第三人杨光南在工作中受伤，事实清楚、证据确凿。2．原审判决适用法律正确。

原审第三人杨光南未答辩。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案中上诉人主张案涉工程已于2016年1月26日验收，杨光南受伤时已过工程质保期，其受伤时从事的工程是吕某2从铜钹山垦殖场另行承建的工程，且案涉工伤认定程序违法；被上诉人认为案涉工程尚未验收，杨光南受伤时从事的工程系广高公司中标工程内容，案涉工伤认定决定符合法律规定。故本案的争议焦点为：1．案涉工程2016年1月26日是否已经验收交付，杨光南受伤时从事的工程属于广高公司中标工程的内容还是吕某2与铜钹山垦殖场另行约定施工的工程内容。2．案涉工伤认定决定适用法律是否正确，程序是否合法。具体如下：

关于第一个争议焦点。根据《工伤保险条例》第十九条第二款之规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤，由用人单位承担举证责任。根据上诉人广高公司与吕某1签订的《项目负责人聘用合同》，该合同将广高公司中标的“铜钹山垦殖场新岭规则区工程项目”交由吕某1承包，除去成本和税收以及管理费，所有利润归属吕某1。故该合同名为项目负责人聘用合同，实为工程转包合同，即上诉人广高公司将案涉中标工程项目转包给吕某1承建。在收到被上诉人的举证通知书后，广高公司进行了答辩，但未提交工程验收报告等证据证明案涉工程已于2016年1月26日验收，也未提交证据证明第三人杨光南受伤时施工的工程系吕某1之子吕某2从铜钹山垦殖场另行承建的工程。广高公司提交的工程计量结算书及工程量验收实测记录签字表仅能证明工程量，不能证明工程已经验收。同时，广高公司在原审审理期间提交的铜钹山垦殖场出具的《证明》未在工伤认定程序中提交，且该《证明》仅有单位印章，没有法定代表人签字，本案审理期间该单位否认该《证明》内容的真实性。另根据广高公司提交的工程计量结算书及工程量验收实测记录及转款凭证，案涉工程款为46万余元，而广高公司仅领取38万元，尚有部分工程款未支付。综合上述证据，上诉人广高公司主张案涉项目已于2016年1月26日验收，杨光南受伤时从事的工程系吕某2另行与铜钹山垦殖场约定的工程，与上诉人无关，缺乏充分证据证明，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项之规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，上诉人广高公司承建的案涉工程尚未验收，案涉工程的维修仍是该工程内容之一，故第三人杨光南是在上诉人广高公司承建的工程施工中受伤。上诉人广高公司违反法律、法规规定，将承包的建筑工程业务转包给不具备用工主体资格的自然人吕某1，杨光南系该自然人聘用的劳动者，其在从事该建筑工程业务时受伤，应由作为用工单位的上诉人承担工伤保险责任。

关于第二个争议焦点。被上诉人广丰区人社局出具的《工伤认定中止通知书》载明“因江西省广高建设工程有限公司提交的证据材料证明你与江西省广高建设工程有限公司不存在劳动关系。本机关根据《工伤保险条例》之规定，现中止本案的工伤认定程序。”该通知书仅是告知因上诉人广高公司提交材料证明其与申请人即第三人杨光南不具有劳动关系，因此被上诉人决定中止工伤审查。该通知书仅为告知申请人及被申请人作出中止决定以及作出中止决定的理由，不具有行政确认的法律效果，且该内容是对广高公司提交材料证明目的的陈述，并未对广高公司与杨光南之间是否具有劳动关系进行确认。上诉人主张该中止通知书系生效的行政确认文书，证明被上诉人已确认广高公司与杨光南之间不存在劳动关系，该上诉理由不成立，本院不予采纳。根据《工伤保险条例》第二条之规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。而第十四条规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的等情形的，应当认定为工伤。故第二条规定的是适用对象，第十四条规定的认定为工伤的情形。因此，当职工存在第十四条之情形时，应认定为工伤，由具有劳动关系的用人单位承担工伤保险责任。同时，针对建筑、矿山等非法分包、转包等情形，司法解释明确非法分包、转包的用工单位为承担工伤保险责任的单位。故杨光南在工作时间、工作地点因工作原因受伤，符合认定为工伤的情形。同时，杨光南是在广高公司非法转包给不具备用工主体的自然人吕某1承建的工程项目中受伤，被上诉人认定广高公司承担工伤保险责任，二者并不矛盾。上诉人主张被上诉人适用法律自相矛盾，理由不成立，本院不予采纳。被上诉人作出工伤认定中止通知后，在中止情形未消失前作出案涉工伤认定决定，程序不当。但本案中止理由是需要确认上诉人与杨光南是否具有劳动关系，而本案并非以双方具有直接劳动关系确认上诉人承担工伤保险责任，而是以上诉人是否具有非法分包、转包的情形认定其是否应当承担工伤保险责任。被上诉人在工伤认定期间已向上诉人送达举证通知书，已保证上诉人的陈述、申辩权，故该中止程序及恢复程序虽不妥但未侵犯上诉人实际权利。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人江西省广高建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　铭

审判员　王　鹿

审判员　余细花

二〇二〇年十一月四日

书记员　张耀龄