***、**等损害公司利益责任纠纷民事一审民事判决书

江苏省昆山市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0583民初9269号

原告：***，女，1944年8月20日生，汉族，住浙江省富阳市。

委托诉讼代理人：蔡萍，江苏乐士律师事务所律师。

委托诉讼代理人：季君，江苏乐士律师事务所律师。

被告：**，男，1970年3月22日生，汉族，住江苏省昆山市。

委托诉讼代理人：吴珏，江苏百年东吴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王**稳，江苏百年东吴律师事务所律师。

第三人：苏州中海建筑设计有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇星海花园1号楼701-709室，统一社会信用代码9132058373708603X8。

法定代表人：**，该公司董事长兼总经理。

原告***与被告**、第三人苏州中海建筑设计有限公司（以下简称中海公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年6月12日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月20日公开开庭进行了审理。经审理发现有不适宜适用简易程序的情形，裁定由审判员陆莺超适用普通程序独任审理，于2021年3月4日公开开庭进行了审理。原告及被告**各自的委托诉讼代理人、第三人中海公司的法定代表人暨被告**两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***提出诉讼请求：1.判令被告**向第三人中海公司返还3721777.98元及利息（自挪用之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日，暂计至2020年5月1日为41123.67元）；2.本案诉讼费由被告承担。原告在庭审中陈述，诉请1包括被告向第三人的200万元借款，2019年以餐费、住宿费、机票费、礼品费、房租咨询费等没有实际发生的报销明目合计1721777.98元。事实与理由：被告**系第三人中海公司法定代表人、执行董事兼总经理，原告系该公司股东。被告自2019年至今，未经股东会决议私自通过借款、报销等形式挪用公司资金3721777.98元，该行为违反了法律法规及公司章程的规定，给公司造成了损失，被告应当返还该笔资金并承担赔偿责任。因被告拒不返还，且随时存在继续挪用的可能性，为此提起诉讼。

被告**辩称，1.原告不具有主体资格，中海公司原来的股权结构为被告占股80%，原告占股20%，但是2020年1月13日，公司召开了股东会，通过了《股东决定》，原告将自己名下全部股权都转让给了其女儿汪敏霞，原告与汪敏霞签订了《股权转让协议》，汪敏霞确认受让原告的全部股权，协议第三条约定：“自本协议生效之日起，受让方开始享有股东权利并履行股东义务”。2.即便原告具有主体资格，本案也不符合《公司法》规定的程序要求。《公司法》第151条第1款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”第2款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”即股东代表诉讼有个前置性的程序要求，必须先由股东请求监事会或监事、董事会或董事向法院起诉，公司应当是原告。在监事会或监事、董事会或董事怠于行使起诉权或情况紧急时股东才可以自己的名义直接起诉，而本案中原告并未履行该前置程序。3.200万元借款是认可的，已经还清，剩余的金额是正常的开销。综上，原告不具有主体资格、诉讼程序亦有违法律规定，请求驳回起诉。

第三人中海公司述称，同意被告的意见。

经审理查明：2018年12月14日，被告委托税务机关向第三人开具金额719600元的增值税普通发票，内容为“私房出租（2017.1.1-2018.12.30）”；被告称系因第三人租借被告的房产，但实际未收到第三人支付的房租。2018年12月21日，被告向第三人转账1112225元，摘要为还公司借款。

2020年1月13日，原告***作为甲方、案外人汪敏霞作为乙方共同签订《股权转让协议》，约定1.甲方同意转让在中海公司的占注册资本20%的股权给乙方。甲方在中海公司的占注册资本20%的股权的权利与义务一并转让。2.乙方同意受让甲方在中海公司的占注册资本20%的股权，同意接受与之相适应的权利与义务。3.自本协议生效之日起，受让方开始享有股东权利并履行股东义务。该协议上加盖了中海公司公章。

2020年2月11日，第三人向被告转账20万元、20万元，摘要均为借款；2020年2月12日，第三人向原告转账20万元，摘要为借款；2020年2月13日，第三人向原告转账20万元，摘要为借款；2020年2月15日，第三人向原告转账20万元，摘要为借款；2020年2月19日，第三人向被告转账20万元、20万元，摘要均为借款；2020年2月21日，第三人向被告转账20万元、20万元，摘要均为借款；2020年2月26日，第三人向被告转账10万元、10万元，摘要均为借款；以上合计200万元。2020年8月7日，被告向第三人转账200万元，用途为“股东借款还款”。原告认为被告存在挪用公司资金的情形，遂向本院提起诉讼。

另查明，原告***与汪敏霞系母女关系，被告**与汪敏霞原系夫妻关系，2021年1月6日由本院判决离婚。工商部门登记的中海公司股东为被告（占股80%）、原告（占股20%），法定代表人为被告、监事为汪国良。

案件审理过程中，原告申请对1.**于2019年1月至2020年8月期间对中海公司所有的报销费用及**与中海公司的所有往来款项进行司法审计；2.以原告提出司法审计评估申请之日为基准日，对中海公司的股权市场价值进行司法审计评估。后原告撤回了第1项审计内容。2021年1月7日，苏州心宇会计师事务所（普通合伙）出具了《专项审计报告》，报告称其未能取得中海公司的银行账户开立清单，未能取得审计期限内全部银行对账单，未能取得审计期限内**在中海公司的报销款及往来款涉及到2019年之前的凭证资料，对于已抽查的**在中海公司的报销款仅取得部分复印件，故其无法对**2019年1月至2020年8月期间在中海公司的所有报销费用及所有往来款进行充分适当的取证；上述情况对其执行审计程序及审计证据的获得造成了一定的限制，从而导致审计结果具有一定的不确定性。报告载明，一、报销情况，1.2019年1月至2020年8月，**在中海公司总报销金额1421218.63元，其中中海公司转账给**531462.45元、现金支付**719053.49元，以**名义报销、实际王红收到现金15459元、张玲玲收到现金700元，154543.69元通过往来款转销。2.**在中海公司分公司报销563416.34元，其中转账给**244429.86元，现金支付给**318986.48元。二、借款情况，1.**在中海公司借款5261757.69元，其中中海公司转账给**3547343.69元、现金支付**20000元，另有1694414元调整为汪敏霞往来款项。2.**与分公司无借款。三、还款情况，1.**共还款3574543.69元，其中转账给中海公司3420000元，154543.69元通过费用报销转销。2.**与分公司无还款。原告为此支付审计费46000元。

庭审中，1.第三人确认其工商登记的监事汪国良已去世，并称2020年1月股权转让后重新任命的监事是汪敏霞。2.被告及第三人称汪敏霞管理第三人的财务至2020年5月，被告只是负责业务，故被告对第三人的开户情况、财务情况不清楚。被告称其提交报销后，财务审核后由汪敏霞签字，若汪敏霞在国外，则由财务将流水每月发送给汪敏霞。

以上事实，有当事人提交的股权转让协议、建行回单、客户回单、记账凭证、发票，审计报告、审计费发票及庭审笔录等证据予以证实。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，关于原告所称的被告不合理报销的问题，被告在立案时提交的仅系自己单方制作的表格，审计报告亦未作出报销存在问题进行认定，且被告的报销金额已在第三人的财务资料中进行核销，也无证据证明在被告与汪敏霞离婚纠纷前，原告曾就报销问题提出过异议。就本案现有证据，原告认为被告的报销不合理，缺乏依据。再次，关于原告所称的借款问题，根据审计报告，被告共从第三人处借款3567343.69元（3547343.69+20000），被告共向第三人还款3574543.69元，上述还款金额高于借款金额。且原告诉请所称的借款200万元，被告亦提交了相应的还款凭证予以反驳。最后，2020年1月13日，原告将其在第三人处的股权转让给案外人汪敏霞，被告未对该股权转让提出异议。原告称该协议仅为汪敏霞与被告离婚磋商中的一部分，但未能提交相反证据，故本院对原告的主体资格存疑。综上，原告的诉请缺乏依据，本院不予支持。审计费用46000元，由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费36904元，保全措施申请费5000元，合计41904元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审判员　　陆莺超

二〇二一年六月五日

书记员　　沈丹琪

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。