厦门港峰装修工程有限公司
厦门港峰装修工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）闽02民终1687号
上诉人（原审原告）：厦门港峰装修工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区高林中路**万科云玺**。
法定代表人：杜振峰，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：雷伟立，福建英合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈同裕，福建英合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1985年11月18日出生，汉族，住福建省连城县。
委托诉讼代理人：宋栋梁，福建法衍律师事务所律师。
上诉人厦门港峰装修工程有限公司（以下简称港峰公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初5104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
港峰公司上诉请求撤销一审判决第二项，改判港峰公司无须支付***解除劳动关系的经济补偿金82980.49元。事实和理由：
一、因新冠肺炎疫情影响，港峰公司与工会、职工代表讨论推迟了工资发放时间，并进行了公示。***并未对该决定提出任何书面或口头的异议。根据《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）“……（五）支持困难企业协商工资待遇。对受疫情影响导致企业生产经营困难的，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位；对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力”的规定，港峰公司为了协调员工关系，通过与工会、职工代表讨论等正规程序后，一致决定2020年1月份的工资推迟到2020年3月底发放，并由与会代表予以签字确认，该推迟发放工资的决定也已经在公司入口处醒目位置以及各部门群进行了公示。***没有理由不知道该通知，其从始至终均未对推迟发放工资的通知提出任何书面或口头的异议。故可视为双方协商一致暂时推迟工资发放时间。
二、***的工资构成为1700元+绩效工资，其主张2020年1月至2月份期间的绩效工资没有依据。***在2020年1月份存在迟到、缺勤的情形，累计旷工天数共计4.5天，2020年2月份更未能按照港峰公司通知于2月10日按时复工，直至2020年2月27日才复工。基于***存在严重的旷工情形，港峰公司有权扣除其考勤奖金，故港峰公司之所以在一月份支付6496.67元，在二月份支付了1976.07元，系扣除了***的考勤奖金后向其支付的基本工资以及绩效工资。港峰公司不存在未足额按期支付工资的情形。
三、港峰公司未对***降职降薪，其以此主张解除劳动合同没有任何依据。
首先，根据双方签订的《劳动合同》约定，***应当在“公司要求的工作场所从事工程类岗位（工种）的工作”，但并没有约定职务一定是项目经理。实际上港峰公司调整***岗位完全是基于漳州中骏云景台项目收尾需要，不存在降职降薪的情形。港峰公司系从事工程行业的公司，其员工并非长期坐班工作，而是需要在不同现场轮转，其特点在于员工工作地点、工作岗位、工作时间均存在较大的不确定性。合同中约定的工作岗位的调整，应当是指从工程岗位调至非工程岗位，或是从一个部门调至另一个部门，而非只是项目之间的人员轮换。事实上，漳州项目收尾完成后，***完全可能调任到另一个工程项目中担任项目经理。
其次，根据《民事诉讼法》第四十六条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，***既然主张港峰公司将其调至漳州项目系降低其工资待遇，则举证责任理所应当由其承担，而非如一审法院所认定应当由港峰公司负有证明不会降低***工资待遇的责任。实际上，根据项目的不同，施工员的工资待遇并非必然低于项目经理，应当认定***系基于自身原因解除劳动合同，港峰公司不应为此承担责任。
四、***在担任项目经理过程中，给港峰公司造成重大损失，港峰公司有权从应付工资中扣除。
退一步而言，即使依照《劳动合同》的约定来认定***的工资，因其在厦门项目履职期间未能勤勉、谨慎地履行职责，导致工程项目被超报核减的金额达到199155.54元，***也应当承担相应的赔偿责任。根据劳动部《关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除……”规定，港峰公司有权从应发给***的工资扣减该部分损失。
综上，一审法院认定港峰公司未依照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件以及及时足额支付劳动报酬，并进而判决港峰公司支付***经济补偿金属于认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院改判支持港峰公司的上诉请求。
***辩称：
一、港峰公司所称推迟发放工资的理由不能成立。
1.本案没有证据证明港峰公司是困难企业、暂无工资支付能力。2.港峰公司所提交的证据也无法看出公司和工会或职工代表进行了协商，没有证据体现协商经过和各方意见，没有证据体现出席人数是否达到要求；并且，所作的推迟发放决定是损害员工的利益，已经违背工会和职工代表的本来职能，此时已经不能代表员工，因此所谓的推迟决定不能作为公司不按时足额支付劳动报酬的理由。3.过分的是，已经一年过去了，港峰公司仍未支付***2020年1、2月的工资。
二、港峰公司所称工资构成与事实不符。
1.港峰公司主张工资分为1700元+绩效工资，不符合事实，没有相关证据；从双方劳动合同来看，就没细分基本工资和其他构成。2.港峰公司至今没有按仲裁终局裁决支付2020年1月、2月工资合计15512.06元，其上诉状所写的在一月份支付6496.97元、在二月份支付1976.07元不属实，港峰公司明显存在未及时足额支付劳动报酬的情形。3.终局裁决书已认定***2020年1月份满勤以及2020年2月12日-26日是居家隔离，港峰公司并未申请撤销该仲裁裁决书；同时，港峰公司在一审中也自认其复工后不少员工因疫情没办法及时到岗的事实。因此，其主张***所谓旷工不符合事实。
三、港峰公司主张未对***降职降薪，与事实不符。
1.港峰公司此前已确认***离职前岗位是项目经理。2.事实上港峰公司将***调整为施工员，且明确表示“公司各个部门及岗位的薪酬待遇是不一样的”。综上，***在被安排为施工员之前的岗位是项目经理，而项目经理和施工员系不同的工作岗位。港峰公司未与***协商，也没有证据证明***不能胜任工作需要调整岗位，也没有证据证明新的岗位不会降低***的工资待遇。因此，港峰公司的行为是未按照劳动合同的约定提供劳动条件。
四、港峰公司主张***给其造成重大损失，不符合事实。
本案中，港峰公司从未提供过任何证据证明***有重大过错及造成其何种损失，其该主张没有任何事实依据。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回港峰公司的上诉，维持原判。
港峰公司向一审法院起诉请求判决港峰公司无须支付***解除劳动关系的经济补偿金82980.49元。
一审法院认定事实：
一、入职时间：2011年10月1日。
二、劳动者工作岗位：项目经理。2020年3月2日，港峰公司将***由项目经理调整至施工员，工作地点由厦门调整至漳州。
三、最后一份劳动合同签订情况：2017年1月1日，双方签订自2017年1月1日起计算的无固定期限的劳动合同。
四、工资发放情况：港峰公司的法定代表人杜振峰自2011年11月25日起通过其个人账户向***转账报销款、发放工资等。2019年1月至12月每月实发工资分别为8730元、9000元、10250元、10250元、10250元、10130元、10877.42元、10641.13元、10948.70元、9623.39元、7725元、11038.71元。
五、缴纳社会保险情况：港峰公司自2014年1月起为***缴纳社会保险费。
六、解除劳动关系的时间：2020年3月5日。当日，***向港峰公司提交一份《被迫离职告知函》，内容为：“厦门港峰装修工程有限公司：我于2011年10月1日与你公司建立劳动关系，签署了劳动合同，从事工程管理工作，月均工资10250元。入职后，我严格遵守公司的各项规章制度，接受公司的管理，按照公司的要求进行工作。但是公司拖欠我2020年1月以及2月的工资20500元，拖欠2020年1月份的报销费用22492.5元。近期，公司以经营不善为由，调整我的工作岗位至施工员岗，降低我的薪资……我要求解除与公司的劳动合同……”
七、申请仲裁时间：2020年3月11日。
八、仲裁请求：1.港峰公司支付2020年1月1日至2020年2月29日期间的工资20500元；2.确认双方自2020年3月5日起解除劳动关系；3.港峰公司支付经济补偿金87125元（10250×8.5=87125）；4.港峰公司补缴2011年10月至2013年12月期间的社会保险费。
九、仲裁结果：针对上述第1项仲裁请求，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳人仲案字[2020]第0762-1号裁决书，认定2019年1月至2019年12月期间的月平均应发工资为10163.68元，并裁决：自裁决书生效之日起七日内，港峰公司应一次性支付***2020年1月1日至2020年2月28日期间的工资15512.06元（尚未扣除法定用人单位可代扣代缴费用）。针对上述第2-4项仲裁请求，该委作出厦劳人仲案字[2020]第0762-2号裁决书，裁决：一、确认***与港峰公司自2020年3月5日起解除劳动关系；二、自裁决书生效之日起七日内，港峰公司应一次性支付***解除劳动关系的经济补偿金82980.49元；三、驳回***的其他仲裁请求。
十、其他需要说明的事项：
2020年3月2日，***与案外人杜*峰的微信聊天记录中，杜*峰向其发送一份通知，内容为：“***同事：经事业部研究决定：你自2020年3月2日起派往公司所属的漳州中骏云景台项目任施工员。请你根据以上通知在2020年3月2日内到漳州中骏云景台项目部上岗。特此通知。”3月3日，杜*峰在微信聊天中说：“公司各个部门及岗位的薪酬待遇是不一样的，只能按公司规程走。”***回复：“从项目经理降职到施工员，那也就是说跟着降薪吗？”3月4日，***在微信上向杜*峰说：“杜总你好！我不同意降职降薪。”
港峰公司主张其无需向***支付经济补偿金。理由是：首先，港峰公司并未迟延发放2020年1月、2月的工资。***的工资构成为基本工资1700元+绩效工资。绩效工资包含平日考勤和业绩奖金。***存在多次旷工行为，且未能勤勉、谨慎地履行职责，无权主张相应的绩效工资。2020年1月，扣减平日考勤和业绩奖金后，实发工资6496.67元。2020年2月，受疫情影响，工资按照1700元+绩效工资872.68元并扣除旷工和社保部分计算，实发工资1976.07元。其次，港峰公司不存在单方面调整***岗位的事实，港峰公司也没有主动和***解除合同的意愿。事实上，港峰公司复工后，不少员工因疫情没办法及时到岗，又因漳州项目需要，特将***安排负责该施工项目。港峰公司也向***解释此调动是因为项目收尾需要，前期人员调动到别的项目，目前也没有合适的人员可以去负责该项目，希望其过去对接相关事项，并不存在降职降薪的情况。最后，即便要支付经济补偿金，***的工资构成为基本工资1700元+绩效工资，绩效工资是根据***的业绩情况发放的，每月都不固定，因此经济补偿金的计算基数应当是1700元/月。此外，港峰公司对***的入职时间也有异议。虽然杜振峰是港峰公司的法定代表人，但是***前期可能是在杜振峰的其他关联公司任职。
***抗辩：首先，2020年1月、2月，***的工资均应为10250元，合计20500元。仲裁裁决认定合计15512.06元，该裁决书已生效，***尊重该裁决。其次，港峰公司未经***同意调整工作岗位，降职降薪，未按劳动合同约定提供劳动条件，并且至今仍未支付***2020年1月、2月工资。***据此解除劳动关系，港峰公司应支付经济补偿金。***于2011年10月1日入职，至2020年3月5日解除劳动关系时工龄为8.5年，而解除劳动关系前12个月的月平均工资为9762.41元，故经济补偿金为9762.41元/月×8.5个月=82980.49元。
一审法院分析认定如下：首先，厦劳人仲案字[2020]第0762-1号裁决书系终局裁决，已经发生法律效力。港峰公司对2020年1月、2月的工资差额不予认可，并无相反证据足以反驳该仲裁裁决，自行承担相应的不利后果。据此，可以认定港峰公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，***被安排为施工员之前的工作岗位为项目经理。项目经理和施工员系不同的工作岗位。港峰公司没有与***协商，且未提供证据证明***不能胜任项目经理的工作需要调整岗位，也没有证据证明新的岗位不会降低***的工资待遇，自行承担相应的不利后果。***以此为由主张港峰公司未按照劳动合同的约定提供劳动条件，符合法律规定，依法予以采纳。综上，港峰公司未及时足额支付劳动报酬，也未按照劳动合同的约定提供劳动条件，依法应向***支付经济补偿金。厦劳人仲案字[2020]第0762-1号裁决书已经认定***2019年1月至12月期间月平均应发工资为10163.68元，2020年1月1日至2020年2月28日期间的工资为15512.06元，故***离职前十二个月的月平均工资为9762.41元。***主张的入职时间与银行交易明细互相印证，港峰公司不予认可，并未提供相反证据，故对***主张的入职时间予以采纳。据此，港峰公司依法应当支付***经济补偿金82980.49元。
一审法院认为，港峰公司对解除劳动关系的时间没有异议，依法予以确认，然其请求判令无需向***支付解除劳动关系的经济补偿金缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款及第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（五）项规定，判决：一、确认厦门港峰装修工程有限公司与***的劳动关系自2020年3月5日起解除。二、厦门港峰装修工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付***解除劳动关系的经济补偿金82980.49元。三、驳回厦门港峰装修工程有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人均没有提交新证据。当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
双方还共同确认2019年12月份之前所有工资都是以转账方式发放。
港峰公司确认，项目经理的工资待遇是比施工员高，但称有部分施工员的待遇和项目经理差别并不大。***则主张其也是从施工员提升为项目经理的，无论是职权还是待遇都有一定的提升。
港峰公司主张已经发放给***2020年1月份工资6496.67元及2月份工资1976.07元，但未能提供相应已支付的证据，且***对此予以否认，故港峰公司的该主张证据不足，本院不予采信。
本院认为，本案系劳动争议。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定可以变更劳动合同约定的内容，但其前提是用人单位与劳动者协商一致。本案中，港峰公司也确认项目经理的工资待遇比施工员高，却在未与***协商的情况下，单方将***的岗位从项目经理调整为施工员，降低***的工资待遇，该行为并不符合前述法律规定的情形。故***以此为由主张解除劳动合同并支付经济补偿，符合法律的规定，一审判决予以支持，并无不当。港峰公司主张无需支付***经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，港峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由厦门港峰装修工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 （纪赐进）
审 判 员 （庄伟平）
审 判 员 （陈丽英）
二〇二一年六月十八日
法官助理 （李仁莹）
书记员（ 林少 怀）
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
