某某与某某、厦门市翔安区内厝镇锄山村民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省厦门市海沧区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽0205民初3636号

原告：***（曾用名简伯彦），男，1957年11月4日出生，台湾地区居民，住台湾地区台中市南屯区永定巷16号，现住福建省厦门市湖里区。

委托诉讼代理人：李毅芬，北京大成（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑溪欣，北京大成（厦门）律师事务所律师。

被告：***，男，1983年5月20日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。

委托诉讼代理人：孙武艺，福建知圆律师事务所律师。

被告：厦门市翔安区内厝镇锄山村民委员会，住所地福建省厦门市翔安区内厝镇锄山村，组织机构代码B3696144-4。

法定代表人：宋阶级，主任。

委托诉讼代理人：张永镇，福建通久律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡永乐，福建通久律师事务所律师。

被告：厦门市翔安区内厝镇人民政府，住所地福建省厦门市翔安区上塘社区231号，统一社会信用代码11350208004173910X。

法定代表人：黄亚祥，镇长。

委托诉讼代理人：陈海林，福建知圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈金埕，福建知圆律师事务所律师。

被告：鑫磐泰（福建）集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋湖南路165号125单元B区、175号102单元之办公室103，统一社会信用代码913502005812679769

法定代表人：傅德林，总经理。

委托诉讼代理人邬福萍，福建闽台律师事务所律师。

委托诉讼代理人杨汉坤，福建闽台律师事务所律师。

原告***与被告***、厦门市翔安区内厝镇锄山村民委员会（下称锄山村委会）、厦门市翔安区内厝镇人民政府（下称内厝镇政府）、驿涛项目管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月30日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。经被告锄山村委会申请，本院追加鑫磐泰（福建）集团有限公司（下称鑫磐泰公司）作为本案共同被告。原告于2018年5月14日自愿撤回对驿涛项目管理有限公司的起诉，本院予以准许。原告委托诉讼代理人郑溪欣，被告***委托诉讼代理人孙武艺，被告锄山村委会委托诉讼代理人张永镇，被告内厝镇政府委托诉讼代理人陈海林，被告鑫磐泰公司委托诉讼代理人邬福萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提起诉讼请求：1.判令被告***立即向原告支付拖欠的工程款521043.47元及利息（其中以494991.3元为基数，自2016年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，即年利率4.9%，计算至实际付清全部款项之日止，暂计至2018年5月1日共821天，为55313.9元；其中以26052.17为基数，自2018年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，即年利率4.35%，计算至被告***实际付清全部款项之日止，暂计至2018年5月1日，共62天，为195.17元），以上金额合计576552.54元；2.判令被告锄山村委会、内厝镇政府、鑫磐泰公司在未付工程款内承担连带责任。事实与理由：2016年1月13日，被告内厝镇政府为改造内厝镇环境，委托被告锄山村委会进行“厦门市翔安区锄山村景观提升工程”（下称涉案工程），该工程的实际承包人为被告***，因涉案工程项目中的香草科普园工程需专业人士方能施工，经原告***与被告***、被告锄山村委会协商，讼争工程由原告***进场施工，被告***按照相应进度向原告***拨付工程款。之后，原告***依照施工图纸要求施工，讼争工程至2016年5月份已全部完工并经四被告验收。2016年7月21日，原告***与被告***、锄山村委会签订《关于锄山村景观提升部分香草科普建设工程施工相关协议》（下称“香草园施工相关协议”），约定：被告***委托原告***及其团队负责香草科普园建设工程项目的实施；工程款的拨付按照工程进度款请款金额扣除相应的管理费、税收费用，由被告***按相应进度款比例支付给原告***团队。但被告***始终未将工程款拨付给原告***，原告***经多次催讨未果，被告***的行为已构成违约，依法应及时支付款项及利息。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。

被告***辩称，1.本案原告***并不具有建筑施工资质，原告***与被告***签订的《香草园施工相关协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，原告***主张缺乏法律依据；2.被告***仅作为施工代表在协议上签字，双方就工程价款并未进行明确约定，而且原告***主张的工程款应扣除相应的管理费、税费并按相应进度款比例分配；3.根据协议，原告***应按施工图纸要求施工，做到按时保质保量，并通过竣工验收，但原告***承包讼争工程后，未能按施工图纸要求进行实质性施工，讼争工程并未竣工、未通过验收，亦未移交给发包方管理。正因为原告***未能按施工图纸的要求实际施工，导致工程最终未能通过验收，影响了整个工程的验收，整个工程的尾款也未能拨付。

被告锄山村委会辩称，1.其将讼争工程发包给鑫磐泰公司，原告***并非讼争工程的承包人，与被告锄山村委会不存在合同关系，无权要求被告锄山村委会支付工程款；2.根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款26.2.（3）的约定，工程进度款按当期进度款的85%支付，整体工程总量为1492641.53元,其中香草科普园521043.47元，承包人实际完成工程量为805393.65元，其中香草科普园工程量为386437.78元。根据该进度，被告锄山村委会已支付工程进度款75万元，已超额支付工程款；3.被告鑫磐泰公司承包工程以后，至今尚未将涉案工程移交被告锄山村委会，也没有提交验收报告和图纸，发包方与承包方未对工程进行结算，发包方无可结工程款可支付。

被告内厝镇政府辩称，1.本案中，被告锄山村委会于2016年4月25日将讼争工程发包给被告鑫磐泰公司施工，双方签订书面施工合同，合同双方为被告锄山村委会与鑫磐泰公司。原告***并非讼争工程的承包人，也并非合同相对人，故原告***作为本案的原告主体不适格；2.被告锄山村委会系讼争工程的发包人及业主，全部讼争工程款系由被告锄山村委会支付，被告内厝镇政府非讼争工程的业主，也并非合同相对人，无须向原告***承担任何付款责任。

被告鑫磐泰公司辩称，1.原告***的诉讼主体不适格，退一步说，即使原告***主体适格，被告鑫磐泰公司也无需承担向其支付工程款的责任，理由如下：①被告锄山村委会于2016年4月15日将涉案工程通过邀请开标后，确定被告鑫磐泰公司为该工程施工中标人，双方于2016年4月25日签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，被告鑫磐泰公司一直无法进场施工，无奈之下，只能根据被告锄山村委会的指示，将涉案工程移交给被告***施工。因此，双方虽就涉案工程签订了合同，但并未实际履行；②《香草园施工相关协议》可以证实，被告锄山村委会将涉案工程重新发包给被告***施工，并同意由被告***作为承包人分包给简伯彦团队，因此被告鑫磐泰公司非本案适格被告；③被告鑫磐泰公司依据被告锄山村委会的指示将工程移交给被告***施工后，因被告***要向被告锄山村委会申请预付款，但因合同签订主体为被告鑫磐泰公司，被告***不具备施工资质，且合同约定款项支付方式为根据施工进度申请支付工程款，支付进度款额为当期进度款的85%。被告鑫磐泰公司根据被告锄山村委会的要求，于2016年5月31日以报送进度款的方式申请工程款。因此，工程量完成情况表才未填写具体施工起止时间、所完成的工程量，编制时间也未填写，该情况表不能体现实际所完成的工程量。结合被告锄山村委会转账的款项数额（75万元）、转账时间（2016年6月13日）及《香草园施工相关协议》的签订时间（2016年7月21日），进一步证实被告鑫磐泰公司所报送的工程量情况表并非是实际施工所完成的工程量，被告锄山村委会转账的款项是工程预付款非进度款。并且被告鑫磐泰公司在收取了75万元工程预付款之后，扣除了相应的税费以及补偿费，已按照被告锄山村委会的指示于2016年6月16日将该款项支付给了被告***。因此，被告鑫磐泰公司不是本案适格的被告。2.原告***非讼争工程的实际施工人，原告***无法证明其对讼争工程进行施工，也无法证明施工完毕且讼争工程经过竣工验收合格；案涉协议签订时间为2016年7月21日，原告***称其在2016年5月份已全部完工并经过验收显然是矛盾的，若其在2016年5月份已全部完工并经过验收，其应与被告***、锄山村委会签订结算协议而非施工协议。3.退一步说，假设原告***系本案讼争工程的实际施工人，被告鑫磐泰公司系讼争工程总承包人，被告鑫磐泰公司也已支付给被告***款项682500元，亦超过原告***施工项目价款，同样无须承担付款责任。

本院经审理认定事实如下：

一、2016年7月21日，原告***以曾用名简伯彦与被告***、锄山村委会签订一份《香草园施工相关协议》，约定：“鉴于香草科普园建设工程项目，存在一定的香草种植养护技术，需要相关方面专业人士进行施工，方可达到原设计效果，鉴于台湾专家简伯彦拥有香草种植技术及团队，经***、台湾专家简伯彦、锄山村两委三方研究决定，由***委托简伯彦及其团队负责香草科普园建设工程项目的实施，工程实施过程中需要做到以下几点：1.按施工图纸要求施工，做到按时保质保量，并通过竣工验收，若出现工程质量问题由简伯彦及其团队负责整改到位，直至竣工验收通过为止；2.工程款的拨付按照工程进度款请款金额扣除相应的管理费，税收费用，由***按相应进度款比例支付给简伯彦团队；3.本协议未尽事宜一律按照厦门市翔安区现行基本建设程序执行；4.本协议一式三份，***、简伯彦、锄山村委会各执一份，具同等法律效；5.三方代表签章：***代表：***（签字捺手印），简伯彦团队：简伯彦（签字捺手印），见证方：厦门市翔安区内厝镇锄山村民委员会（签字并盖章），2016年7月21日。”

2017年8月19日，被告锄山村委会向原告***出具一份《证明》：“兹证明***（台湾居民来往大陆通行证号码：021××××0962）在大陆曾用名为简伯彦。《香草园施工相关协议》落款处的“简伯彦”签字系***本人亲笔所签。”

二、2016年4月22日，被告锄山村委会向被告鑫磐泰公司发出《施工中标通知书》，确定被告鑫磐泰公司为涉案工程的施工中标人。2016年4月25日，被告锄山村委会（发包人）与被告鑫磐泰公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书约定：1.工程名称：厦门市翔安区锄山村景观提升工程；2.合同工期：计划开工日期2016年4月25日，计划竣工日期2016年7月25日，共90天；3.签约合同价为1492600元，合同价格形式为固定总价。该部分还约定了其他内容。在第三部分为专用合同条款，合同条款26.2.双方约定不按工程进度节点支付工程价款的，工程进度款的支付方式如下：（1）承包人根据施工进度申请支付工程款，工程进度达不到合同价的50万，不予支付，每期未上报当期工程进度节点的相关工程内业资料及结算资料的不予支付当期工程款；（2）监理工程师接到当月进度款报告、相关归档资料及结算资料后5个工作日内予以审核确认，发包人在2个工作日内予以审核，经报批后且相应款项拨至发包人账户后7个工作日内（节假日顺延）支付当期工程进度款；（3）银行转账方式支付工程进度款，在扣除工程保留金15%后，每次实际银行转账方式支付工程进度款额为当期进度款的85%；（4）工程竣工验收后且归档、竣工决算资料经监理审核后，进度款支付到合同价款的85%，进度款支付累计达到合同价款的85%时，停止支付进度款，并按照本条款第（5）项的规定支付工程款；（5）发包人在市（区）财政审核部门出具竣工结算审核结论书28天内按审核结果（且财政拨款到账后）支付至结算价的95%；（6）若承包人对其竣工工程质量保修已办理保险或其它法定担保的，余款在保修期满后28天内（且财政拨款到账后）一次性结清。

三、被告锄山村委会提交的证据《工程预算表》可以证明，被告锄山村委会委托案外人驿涛项目管理有限公司就涉案工程进行预算编制，预算总价为1492641.53元，其中“香草科普园”造价为521043.47元。被告锄山村委会提交的另一份证据《工程量完成情况表》显示，承包人被告鑫磐泰公司已完成涉案工程的工程量为805393.65元，其中“香草科普园”的工程量为386437.78元。

四、庭审中，被告鑫磐泰公司称，其与被告锄山村委会虽签订了《建设工程施工合同》，但该合同并未实际由其履行，其因一直无法进场施工，无奈之下，只能根据被告锄山村委会的指示，将涉案工程移交给被告***施工；被告鑫磐泰公司否认被告***系其施工代表,双方不存在内部管理关系。

五、被告***称，1.其实际承包涉案工程后，因其中的香草科普园需要原告***进行施工，故于2016年7月21日与原告***签订了施工合同，香草科普园包括三大块，被告***自身有进行一部分施工，香草科普园要达到发包方的要求，被告***不具有相关技术，因此找到原告***；2.被告***不否认有与原告***签订《香草园施工相关协议》，原告***施工的部分已经进行了明确确认，是对花草的方面进行施工，原告***和被告***签订案涉协议的时间是2016年7月份，被告将讼争工程交给原告***施工，原告***是从2016年7月进行施工，原告***有权主张进度款应当是从2016年7月开始的工程款。

六、2016年5月31日，被告鑫磐泰公司委托其翔安分公司办理涉案工程项目的进度款以及其他各项费用的收支和税收管理，其开户名：鑫磐泰（福建）集团有限公司翔安分公司，开户银行：招商银行海天支行，账号为59×××011。

2016年6月13日，被告锄山村委会（农商银行账户9020215010010930210745）按照约定向鑫磐泰公司翔安分公司（开户行：工商银行厦门金榜支行，账号41×××977）支付工程进度款75万元，鑫磐泰公司翔安分公司向被告锄山村委会开具总金额为75万元的发票。鑫磐泰公司翔安分公司通过王丽娜银行账户（账号47×××000）向被告***银行账户（账号62×××588）转账682500元。

庭审中，被告锄山村委会确认承包人实际完成涉案工程量为805393.65元，其中讼争工程量为386437.78元，该笔75万元的款项用途系支付涉案工程的工程进度款，且根据合同约定，其仅需支付684584.87元（805393.65元×85%=684584.87元），已超额支付工程款；被告锄山村委会、鑫磐泰公司及***共同确认了上述转账情况。

证人汪天福作证称，是被告锄山村委会让汪天福管理香草园的，以前是其他人在管理，汪天福于2015年9月份开始管理，一直管理到2016年12月；汪天福不清楚项目原来是谁在做，在花种下去之后，被告锄山村委会叫汪天福打理，以前的花都是原告***在做，到了2016年莫兰迪台风之后，原告***就没有接着再做了，是被告锄山村委会自己在做，汪天福负责记录拔草工人的做工记录；汪天福未与被告锄山村委会签订合同，不了解工程进度，不知道原告***与被告锄山村委会是否有交接记录；被告***与汪天福系同村村民，在汪天福管理香草科普园期间，被告***都没有去种过，香草科普园同被告***没有关系。

原告***在庭审中明确其自身不具备土建、与水电施工的资质，香草种植属于农业种植的，本身不需要资质。

讼争工程曾遭遇2016年“莫兰蒂”超强台风的破坏，不宜做工程造价鉴定。

上述事实，有以下证据为证：（一）原告***举证的：1.关于锄山村景观提升部分香草科普建设工程相关协议；2.证明；（二）被告***举证的：1.《银行流水明细》；（三）被告锄山村委会举证的：1.建设工程施工合同；2.授权委托书；3.工程预算表；4.工程量完成情况表；5.进账单；6.厦门市增值税普通发票；(四)被告鑫磐泰公司举证的：1.施工中标通知书；2.建设工程施工合同；3.银行转账记录；（五）本案法庭笔录。

本院认为，原告***系台湾地区居民，本案讼争工程位于厦门市，本案属厦门市中级人民法院指定由本院集中管辖的涉台案件，故本院对本案享有管辖权。双方对法律适用没有约定，依据最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国法律。

本案的争议焦点在于：1.原告***与被告***之间的建设工程施工合同关系是否有效；2.原告***是否为讼争工程的实际施工人；3.被告***是否应向原告***支付工程款；4.被告锄山村委会、内厝镇政府与鑫磐泰公司是否需承担连带责任。

关于原告***与被告***之间的建设工程施工合同关系是否有效的问题。本案中，虽然被告鑫磐泰公司以承包人身份与发包人被告锄山村委会签订《建设工程施工合同》，但其并未实际参与项目施工。被告***承认实际承包涉案工程，另该工程进度款经由鑫磐泰公司翔安分公司汇入被告***银行账户。本院认为，被告鑫磐泰公司将涉案工程转包给被告***，被告***作为不具备施工资质的自然人，实际承接了包含本案讼争工程在内的涉案工程，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被告***与被告鑫磐泰公司之间形成的建设工程施工合同关系应属无效。被告***将上述部分工程分包给同样不具备施工资质的自然人原告***，原告***与被告***、锄山村委会签订的《香草园施工相关协议》亦应属无效。

关于原告***是否为讼争工程实际施工人的问题。本院认为，原告***系讼争工程的实际施工人。理由在于：1.根据《香草园施工相关协议》约定，被告***将香草科普园工程再转包给原告***负责施工，并应按照工程进度款比例向原告***支付工程款；2.被告***确认原告***对花草部分进行施工；3.《香草园施工相关协议》虽签订于2016年7月21日，但被告锄山村委会于2016年6月13日已将包含讼争工程在内的工程进度款汇入被告鑫磐泰公司，并最终汇入被告***银行账户，款项支付时间早于协议签订时间，被告锄山村委会支付工程进度款的行为即为对讼争工程完成情况的确认。因此，本院认为《香草园施工相关协议》系在讼争工程完工之后补签的，原告***系讼争工程的实际施工人。

关于被告***是否应向原告***支付工程款的问题。尽管《香草园施工相关协议》因原告***缺乏相应施工资质而无效，但被告***因原告***的施工行为从被告锄山村委会获得讼争工程的进度款386437.78元，而原告***系讼争工程的实际施工人，该款项应推定为原告***完成讼争工程需付出的成本或投资，被告***应将该款项支付给原告***。

关于被告锄山村委会、内厝镇政府与鑫磐泰公司是否需承担连带责任的问题。原告***未举证证明具备了取得剩余款项的条件，故其对被告锄山村委会作为业主单位的诉讼请求不能成立。原告***与被告内厝镇政府、鑫磐泰公司之间并不存在直接法律关系，原告***要求被告锄山村委会、内厝镇政府与鑫磐泰公司没有事实和法律依据，予以驳回。

另外，原告***要求被告***支付拖欠工程款利息的诉讼请求，因缺乏依据，本院不予支持。

综上，原告***的诉讼请求部分成立，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：

被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付386437.78元；

驳回原告***的其他诉讼请求。

如被告***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8590元减半收取4295元，由原告***负担1110元，由被告***负担3185元。

如不服本判决，原告***可在判决书送达之日起三十日内，被告***、厦门市翔安区内厝镇锄山村民委员会、厦门市翔安区内厝镇人民政府、鑫磐泰（福建）集团有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审 判 员　曹发贵

二〇一八年六月二十九日

法官助理 尹志泉

代书记员　蒋书砚

（被告***提起上诉，本案二审审理中）

附：本案适用的法律法规

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的