某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽02民终4684号

上诉人（原审被告）：***，男，1983年5月20日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。

委托诉讼代理人：孙武艺，福建知圆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***（曾用名简伯彦），男，1957年11月4日出生，台湾地区居民，住台湾地区，现住福建省厦门市湖里区。

委托诉讼代理人：郑溪欣，北京大成（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛江华，北京大成（厦门）律师事务所律师。

原审被告：厦门市翔安区内厝镇锄山村民委员会，住所地福建省厦门市翔安区内厝镇锄山村。

法定代表人：宋阶级，主任。

委托诉讼代理人：张永镇，福建通久律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡永乐，福建通久律师事务所律师。

原审被告：厦门市翔安区内厝镇人民政府，住所地福建省厦门市翔安区上塘社区231号。

法定代表人：黄亚祥，镇长。

委托诉讼代理人：陈海林，福建知圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈金埕，福建知圆律师事务所律师。

原审被告：鑫磐泰（福建）集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋湖南路165号125单元B区、175号102单元之办公室103。

法定代表人：傅德林，总经理。

委托诉讼代理人邬福萍，福建闽台律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告厦门市翔安区内厝镇锄山村民委员会（以下简称“锄山村委会”）、厦门市翔安区内厝镇人民政府（以下简称“内厝镇政府”）、鑫磐泰（福建）集团有限公司（以下简称“鑫磐泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初3636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205民初3636号民事判决，并改判驳回被上诉人***一审的全部诉讼请求。2.***承担一、二审全部诉讼费用。理由：1.一审法院认定《关于锄山村景观提升部分香草科普建设工程施工相关协议》（以下简称《香草园施工协议》）系在讼争工程完工之后补签的，缺乏事实依据，属认定事实错误。锄山村委会于2016年4月15日通过招投标，于同月25日与鑫磐泰公司就厦门市翔安区锄山村景观提升工程（以下简称“锄山村提升工程”）签订《建设工程施工合同》，后鑫磐泰公司将锄山村提升工程转包给***。后因花草部分施工需要，***、锄山村委会与***系于2016年7月21日签订《香草园施工协议》，此时***始介入讼争工程。***自述其于2016年5月已介入讼争工程不能成立，且于一审诉讼中亦未能举证证实讼争工程于2016年7月21日前竣工。鑫磐泰公司于2016年5月31日以报送进度款的方式申请的工程款系***施工所应得的款项。2.一审法院认定讼争工程实际施工人全部为***属认定事实错误。香草科普园建设工程包括“土建施工”、“绿化施工”、“水电施工”三部分，***仅确认***负责“绿化施工”中的一小部分，并非讼争工程的全部实际施工人。3.***从鑫磐泰（福建）集团有限公司处获得的讼争工程款进度款系351658.38元（币种人民币，下同），而非一审认定的386437.78元（该款型需扣除9%的管理费、税费再予以支付上诉人）。4.***从鑫磐泰公司处所获得的351658.38元讼争工程款系***基于与鑫磐泰公司之间的建设工程施工合同关系而得，因该合同依法无效，***所获得的该笔款项的返还事宜，系***与鑫磐泰公司之间的事宜。***与***之间合同无效的相关责任，属不同法律关系，应另案主张，一审判决***将该笔款项直接支付给***缺乏法律依据。

***辩称：1.一审法院认定《香草园施工协议》系讼争工程完工之后补签，***系讼争工程的实际施工人并无不当。法律并未禁止事后补签书面合同的民事行为，不能因“补签”而否认在此之前的民事法律行为的效力。***在香草科普园现场的工作照片、2016年5月24日媒体的“台湾香草大师简博彦的锄山梦”报道，以及从发包人、承包人依约支付工程进度款的时间、比例等因素考量，***是讼争工程的实际施工人，且于2016年2月完成讼争工程，并按照施工图纸完成了工程量。因讼争工程是政府工程，不能轻易改变工期，因此先按照政府要求进厂施工，后补签合同，符合日常情况。2.一审判决***向***支付386437.78元并无不当。锄山村委会确认香草科普园已完成工程量对应的工程进度款为386437.78元，***已就其按施工图纸完成施工的证明责任，而***并未就“并非***负责施工”部分提供相应证据证明。3.锄山村委会与鑫磐泰公司之间的建设工程合同也系事后补签，整个工程并不是按正规招投标签订的合同。4.***从事香草园工程施工本身是不需要资质。***从鑫磐泰处获取了工程进度款，就应当按照其与***之间的协议将相应款项支付给***。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉，维持原判。

锄山村委会述称，锄山村委会将讼争工程发包给鑫磐泰公司，***并非讼争工程的承包人，与锄山村委会不存在合同关系。锄山村委会根据已完成的工作量向鑫磐泰公司超额支付工程进度款75万元，直至目前鑫磐泰公司仍未将工程移交锄山村委会，锄山村委会无可结工程款可支付。一审法院判决锄山村委会无须承担责任是正确的，***亦无异议，没有就此上诉。请二审法院依法判决锄山村委会无须承担责任。

内厝镇政府述称，内厝镇政府并非建设施工合同的当事人，既非涉案工程的发包人，也非涉案工程的业主。内厝镇政府未在相关的施工合同及相关的工程结算资料上签章，也未对款项支付作出任何承诺。一审判决认定内厝镇政府与***、***并不存在直接法律关系，驳回***对内厝镇政府的主张是正确的。

鑫磐泰公司述称，锄山村委会系讼争工程的发包人，***是讼争工程的承包人，鑫磐泰公司不是本案的适格主体，鑫磐泰公司在收取了锄山村委会支付的款项后将该款项立即支付给***，一审判决认定***与鑫磐泰公司之间不存在直接的法律关系是正确的。

***向一审法院起诉请求：1.判令***立即向***支付拖欠的工程款521043.47元及利息（其中以494991.3元为基数，自2016年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，即年利率4.9%，计算至实际付清全部款项之日止，暂计至2018年5月1日共821天，为55313.9元；其中以26052.17为基数，自2018年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，即年利率4.35%，计算至实际付清全部款项之日止，暂计至2018年5月1日，共62天，为195.17元），以上金额合计576552.54元；2.判令锄山村委会、内厝镇政府、鑫磐泰公司在未付工程款内承担连带责任。

一审法院认定的事实：一、2016年7月21日，原告***以曾用名简伯彦与被告***、锄山村委会签订一份《香草园施工相关协议》，约定：鉴于香草科普园建设工程项目，存在一定的香草种植养护技术，需要相关方面专业人士进行施工，方可达到原设计效果，鉴于台湾专家简伯彦拥有香草种植技术及团队，经***、台湾专家简伯彦、锄山村两委三方研究决定，由***委托简伯彦及其团队负责香草科普园建设工程项目的实施，工程实施过程中需要做到以下几点：1.按施工图纸要求施工，做到按时保质保量，并通过竣工验收，若出现工程质量问题由简伯彦及其团队负责整改到位，直至竣工验收通过为止；2.工程款的拨付按照工程进度款请款金额扣除相应的管理费，税收费用，由***按相应进度款比例支付给简伯彦团队；3.本协议未尽事宜一律按照厦门市翔安区现行基本建设程序执行；4.本协议一式三份，***、简伯彦、锄山村委会各执一份，具同等法律效；5.三方代表签章：***代表：***（签字捺手印），简伯彦团队：简伯彦（签字捺手印），见证方：厦门市翔安区内厝镇锄山村民委员会（签字并盖章），2016年7月21日。

2017年8月19日，被告锄山村委会向原告***出具一份《证明》：“兹证明***（台湾居民来往大陆通行证号码02190962）在大陆曾用名为简伯彦。《香草园施工相关协议》落款处的‘简伯彦’签字系***本人亲笔所签。”

二、2016年4月22日，被告锄山村委会向被告鑫磐泰公司发出《施工中标通知书》，确定鑫磐泰公司为涉案工程的施工中标人。2016年4月25日，锄山村委会（发包人）与鑫磐泰公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书约定：1.工程名称：厦门市翔安区锄山村景观提升工程；2.合同工期：计划开工日期2016年4月25日，计划竣工日期2016年7月25日，共90天；3.签约合同价为1492600元，合同价格形式为固定总价。该部分还约定了其他内容。在第三部分为专用合同条款，合同条款26.2.双方约定不按工程进度节点支付工程价款的，工程进度款的支付方式如下：（1）承包人根据施工进度申请支付工程款，工程进度达不到合同价的50万，不予支付，每期未上报当期工程进度节点的相关工程内业资料及结算资料的不予支付当期工程款；（2）监理工程师接到当月进度款报告、相关归档资料及结算资料后5个工作日内予以审核确认，发包人在2个工作日内予以审核，经报批后且相应款项拨至发包人账户后7个工作日内（节假日顺延）支付当期工程进度款；（3）银行转账方式支付工程进度款，在扣除工程保留金15%后，每次实际银行转账方式支付工程进度款额为当期进度款的85%；（4）工程竣工验收后且归档、竣工决算资料经监理审核后，进度款支付到合同价款的85%，进度款支付累计达到合同价款的85%时，停止支付进度款，并按照本条款第（5）项的规定支付工程款；（5）发包人在市（区）财政审核部门出具竣工结算审核结论书28天内按审核结果（且财政拨款到账后）支付至结算价的95%；（6）若承包人对其竣工工程质量保修已办理保险或其它法定担保的，余款在保修期满后28天内（且财政拨款到账后）一次性结清。

三、被告锄山村委会提交的证据《工程预算表》可以证明，锄山村委会委托案外人驿涛项目管理有限公司就涉案工程进行预算编制，预算总价为1492641.53元，其中“香草科普园”造价为521043.47元。锄山村委会提交的另一份证据《工程量完成情况表》显示，承包人被告鑫磐泰公司已完成涉案工程的工程量为805393.65元，其中“香草科普园”的工程量为386437.78元。

四、庭审中，被告鑫磐泰公司称，其与被告锄山村委会虽签订了《建设工程施工合同》，但该合同并未实际由其履行，其因一直无法进场施工，无奈之下，只能根据锄山村委会的指示，将涉案工程移交给被告***施工；鑫磐泰公司否认***系其施工代表,双方不存在内部管理关系。

五、被告***称，1.其实际承包涉案工程后，因其中的香草科普园需要原告***进行施工，故于2016年7月21日与原告***签订了施工合同，香草科普园包括三大块，***自身有进行一部分施工，香草科普园要达到发包方的要求，***不具有相关技术，因此找到***；2.***不否认有与***签订《香草园施工相关协议》，***施工的部分已经进行了明确确认，是对花草的方面进行施工，***和***签订案涉协议的时间是2016年7月份，***将讼争工程交给***施工，***是从2016年7月进行施工，***有权主张进度款应当是从2016年7月开始的工程款。

六、2016年5月31日，被告鑫磐泰公司委托其翔安分公司办理涉案工程项目的进度款以及其他各项费用的收支和税收管理，其开户名：鑫磐泰（福建）集团有限公司翔安分公司，开户银行：招商银行海天支行，账号为：59×××01。

2016年6月13日，被告锄山村委会（农商银行账户9020215010010930210745）按照约定向鑫磐泰公司翔安分公司（开户行：工商银行厦门金榜支行，账号：41×××97）支付工程进度款75万元，鑫磐泰公司翔安分公司向锄山村委会开具总金额为75万元的发票。鑫磐泰公司翔安分公司通过王丽娜银行账户（账号：47×××00）向被告***银行账户（账号：62×××58）转账682500元。

庭审中，被告锄山村委会确认承包人实际完成涉案工程量为805393.65元，其中讼争工程量为386437.78元，该笔75万元的款项用途系支付涉案工程的工程进度款，且根据合同约定，其仅需支付684584.87元（805393.65元×85%=684584.87元），已超额支付工程款；锄山村委会、鑫磐泰公司及***共同确认了上述转账情况。

证人汪某作证称，是被告锄山村委会让汪某管理香草园的，以前是其他人在管理，汪某于2015年9月份开始管理，一直管理到2016年12月；汪某不清楚项目原来是谁在做，在花种下去之后，锄山村委会叫汪某打理，以前的花都是原告***在做，到了2016年莫兰迪台风之后，***就没有接着再做了，锄山村委会自己在做，汪某负责记录拔草工人的做工记录；汪某未与锄山村委会签订合同，不了解工程进度，不知道***与锄山村委会是否有交接记录；被告***与汪某系同村村民，在汪某管理香草科普园期间，***都没有去种过，香草科普园同***没有关系。

原告***在庭审中明确其自身不具备土建、与水电施工的资质，香草种植属于农业种植的，本身不需要资质。

讼争工程曾遭遇2016年“莫兰蒂”超强台风的破坏，不宜做工程造价鉴定。

一审法院认为，原告***系台湾地区居民，讼争工程位于厦门市，本案属厦门市中级人民法院指定由厦门市海沧区人民法院集中管辖的涉台案件，故厦门市海沧区人民法院对本案享有管辖权。双方对法律适用没有约定，依据最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国法律。

本案的争议焦点在于：1.原告***与被告***之间的建设工程施工合同关系是否有效；2.原告***是否为讼争工程的实际施工人；3.被告***是否应向原告***支付工程款；4.被告锄山村委会、内厝镇政府与鑫磐泰公司是否需承担连带责任。

关于原告***与被告***之间的建设工程施工合同关系是否有效的问题。本案中，虽然被告鑫磐泰公司以承包人身份与发包人被告锄山村委会签订《建设工程施工合同》，但其并未实际参与项目施工。***承认实际承包涉案工程，另该工程进度款经由鑫磐泰公司翔安分公司汇入***银行账户。鑫磐泰公司将涉案工程转包给***，***作为不具备施工资质的自然人，实际承接了包含本案讼争工程在内的涉案工程，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，***与鑫磐泰公司之间形成的建设工程施工合同关系应属无效。***将上述部分工程分包给同样不具备施工资质的自然人***，***与***、锄山村委会签订的《香草园施工相关协议》亦应属无效。

关于原告***是否为讼争工程实际施工人的问题。***系讼争工程的实际施工人。理由在于：1.根据《香草园施工相关协议》约定，被告***将香草科普园工程再转包给***负责施工，并应按照工程进度款比例向***支付工程款；2.***确认***对花草部分进行施工；3.《香草园施工相关协议》虽签订于2016年7月21日，但被告锄山村委会于2016年6月13日已将包含讼争工程在内的工程进度款汇入被告鑫磐泰公司，并最终汇入***银行账户，款项支付时间早于协议签订时间，锄山村委会支付工程进度款的行为即为对讼争工程完成情况的确认。故《香草园施工相关协议》系在讼争工程完工之后补签的，***系讼争工程的实际施工人。

关于被告***是否应向原告***支付工程款的问题。尽管《香草园施工相关协议》因***缺乏相应施工资质而无效，但***因***的施工行为从锄山村委会获得讼争工程的进度款386437.78元，而***系讼争工程的实际施工人，该款项应推定为***完成讼争工程需付出的成本或投资，***应将该款项支付给***。

关于被告锄山村委会、内厝镇政府与鑫磐泰公司是否需承担连带责任的问题。原告***未举证证明具备了取得剩余款项的条件，故其对锄山村委会作为业主单位的诉讼请求不能成立。***与内厝镇政府、鑫磐泰公司之间并不存在直接法律关系，***要求锄山村委会、内厝镇政府与鑫磐泰公司没有事实和法律依据，予以驳回。

另外，原告***要求被告***支付拖欠工程款利息的诉讼请求，因缺乏依据，不予支持。

综上，原告***的诉讼请求部分成立，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付386437.78元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如***未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8590元减半收取4295元，由***负担1110元，由***负担3185元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审中，上诉人***对一审认定的事实中列明的第四项即原审被告鑫磐泰公司的陈述、第七项即证人汪某的证言、第八项即被上诉人***的陈述不予确认，对以曾遭遇2016年“莫兰蒂”超强台风的破坏为由，认定讼争工程宜做工程造价鉴定的事实认定，无法确认。对其他事实无异议。被上诉人***对一审认定的事实中列明的第四项即原审被告鑫磐泰公司的陈述、第五项即***的陈述不予确认。对其他事实无异议。原审被告锄山村委会、内厝镇政府、鑫磐泰公司对一审认定的事实均无异议。本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。

另查明，一审庭审中，被上诉人***还提供厦门市翔安区内厝镇锄山村微信公众号“悠然锄山”于2016年5月24日发表的原创文章《台湾香草大师简伯彦的锄山梦》。该文显示，***于香草园种植数十种香草。同时，该文配图显示，香草科普园已有花草种植和U型拱门、心相印雕塑、温室大棚、草垛等景观设施。镇村领导参观视察香草园。***、锄山村委会、内厝镇政府、鑫磐泰公司对该证据三性均不予确认，质证认为该证据不足以证明***系讼争工程的实际施工人。本院认为，该文图发表于讼争工程的发包人锄山村委会的官方自媒体，来源合法，且性质上属于宣传报道，本应具备客观真实的基本属性，***、锄山村委会、内厝镇政府、鑫磐泰公司虽对该文图的三性不予认可，但未就抗辩提出反证，故可结合在案证据，予以综合采信该篇文图。

本院认为，原审被告鑫磐泰公司承包原审被告锄山村委会的锄山村提升工程，双方签订《建设工程施工合同》。鑫磐泰公司将该工程转包给上诉人***，并向***支付工程进度款。***又将该工程中的香草科普园建设工程部分分包给***，二人之间签订《香草园施工协议》。因***、***均系不具备施工资质的自然人，故鑫磐泰公司与***之间的建设工程施工合同关系、***与***签订的《香草园施工协议》均属无效。本案争议的焦点是:***是否系讼争工程的实际施工人；***是否应当向***支付款项的问题。

焦点一：关于***是否系讼争工程的实际施工人的问题。

首先，《香草园施工协议》签订前，讼争工程已完成较大部分的工程量。1.从讼争工程的现场实况看，结合讼争工程施工图纸和锄山村委会微信公众号于2016年5月24日发表的《台湾香草大师简伯彦的锄山梦》文图内容，可以证实，截止2016年5月24日，讼争工程已根据施工图纸完成了花草种植和U型拱门、心相印雕塑、温室大棚、草垛等景观设施等大部分的改造。2.从讼争工程的工程完成量以及工程进度款的支付情况看，锄山村提升工程预算总价为1492641.53元，其中讼争工程造价为521043.47元。经发包人锄山村委会确认，锄山村提升工程已实际完成的工程量为805393.65元，其中讼争工程已实际完成的工程量为386437.78元。2016年6月13日，锄山村委会按照约定通过银行转账向鑫磐泰公司支付工程进度款75万元。

其次，***是讼争工程的实际施工人，其与***于2016年7月21日签订的《香草园施工协议》系补签。1.***主张其于上述协议签订前既已入场施工，系讼争工程的实际施工人。该陈述能够得到证人汪某于一审庭审出庭证称的自2015年9月至2016年12月其受锄山村委会的委托管理香草园，在2016年9月莫兰蒂台风前，花草都是***做的，期间***均未来香草园种植等证言，以及锄山村委会微信公众号2016年5月24日发表《台湾香草大师简伯彦的锄山梦》证实的***于香草园种植数十种香草等内容的印证，故可以确认***系讼争合同的实际施工人。2.***虽主张自己才是讼争工程的实际施工人，讼争工程已完成的386437.78元工程量是由其施工，***系于2016年7月21日签订《香草园施工协议》后才介入讼争工程等抗辩，但未能提供相关反证予以证实。并且，如前分析，讼争工程在《香草园施工协议》签订就已经完成了花草种植、Ｕ型拱门、心相印雕塑、温室大棚、草垛等景观设施等施工图纸中的大部分的改造。如按***主张，已完成的工程量系其实际施工，其仅需就后续工程委托给***，其理应在《香草园施工协议》中就自己已完成的工程量和后续工程量予以明确区分。但根据《香草园施工协议》，双方明确约定***将讼争工程整体委托给***。故***的该主张无法得到《香草园施工协议》的印证。《香草园施工协议》应系***与***就讼争工程的委托事宜的补签和确认。

焦点二：***是否因合同无效而向***支付相关款项的问题。根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定，合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，***与***签订的《香草园施工协议》应属无效。***因***的实际施工已从发包人锄山村委会获得讼争工程的工程进度款，而***作为讼争工程的实际施工人，为工程施工需付出成本，***应向***支付该款项。讼争工程虽未竣工验收，但发包人锄山村委会确认讼争工程已完成386437.78元的工程量，亦未对讼争工程质量提出异议，故原判参照讼争工程已完成的工程量确定***应向***支付***为讼争工程付出的成本386437.78元，是适当的。

综上，上诉人***的上诉请求均没有事实依据，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7097元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑文雅

审 判 员　彭亚奴

审 判 员　龙　辉

二〇一九年七月二十四日

代书记员　张　菁

附：本案所适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。