***与湛江承大物业服务有限公司、广东电网有限责任公司养老保险待遇纠纷一案民事二审判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤08民终969号

上诉人（原审原告）：***，女，1958年7月10日出生，汉族，住湛江市霞山区************，身份证号码：440************521。

委托诉讼代理人：张洪华，广东瑞迪安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴碧清，女，1982年9月25日出生，汉族，住湛江市霞山区************，身份证号码：440************921。系***女儿。

被上诉人（原审被告）：湛江承大物业服务有限公司，住所地：湛江市霞山区********副楼。

法定代表人：林锋，执行董事。

被上诉人：广东电网有限责任公司湛江供电局，住所地：湛江市霞山区********。

负责人：张志强，副局长。

两被上诉人的共同委托诉讼代理人：许德鸿，广东鸿来律师事务所律师。

两被上诉人的共同委托诉讼代理人：唐荣奇，广东鸿来律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湛江承大物业服务有限公司（以下简称承大物业公司）、广东电网有限责任公司湛江供电局（以下简称供电局）养老保险待遇纠纷一案，不服湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初2642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张洪华、吴碧清，被上诉人承大物业公司、供电局的共同委托诉讼代理人许德鸿、唐荣奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初2642号民事判决；二、判令承大物业公司、供电局连带赔偿养老金损失544800元（广东省女性可预期寿命约80岁，2018年度湛江市平均每月养老金约2270元，2018年***60岁）；二、判令承大物业公司、供电局连带向***赔偿11个月工资共15400元（每月按1400元计算）；三、判令承大物业公司、供电局连带向***支付经济补偿金16800元（每月按1400元计算）；四、本案一、二审诉讼费由承大物业公司、供电局共同承担。事实与理由：一、***2008年7月11日达到法定退休年龄后，仍然在承大物业公司工作，由于承大物业公司2008年7月11日之前未为***购买基本养老保险，导致***无法享受基本养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，***与承大物业公司之间应当按照劳动关系处理，一审判决以《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条认定***与承大物业公司之间属劳务关系，属适用法律错误。二、一审判决认定***的仲裁申请超过仲裁时效，认定事实错误。首先，***无论1996年9月至1998年12月在供电局工作期间，还是2004年6月1日至2018年4月19日在承大物业公司期间，一直要求供电局、承大物业公司购买基本养老保险，***也多次到湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求供电局、承大物业公司购买基本养老保险，***也提供了部分录音作为证明。其次，直至2018年4月19日，***一直在承大物业公司工作，***与承大物业公司应当按照劳动关系处理。2019年3月29日，***再次向湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，并没有超过法律规定的一年的仲裁时效。三、一审判决认定***在承大物业公司、供电局的工作时间，与事实不符。实际上，***提交的《证明》，众多***的同事证明1996年9月至1998年12月、2004年6月1日至2018年4月19日***分别在供电局、承大物业公司工作，一审法官完全可以去核实真实情况，从而可以避免武断地认定***仅2007年4月至2018年4月19日期间在承大物业公司工作。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请二审法院判如所请。

被上诉人承大物业公司、供电局答辩称，一、一审认定事实清楚、适用法律正确，承大物业公司与***不存在劳动关系，***在2008年7月10日已达法定退休年龄，在承大物业公司工作属于非全日制性质，每半月发放一次工资，因此***主张确认劳动关系是没有事实和法律依据的。二、上诉人在2008年7月10日退休后对其主张一直未提出，直到2019年3月29日才申请劳动仲裁，根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的规定，其主张确认劳动关系的仲裁请求已过，依法应当驳回，一审法院根据双方实际确认***与承大物业公司不存在劳动关系的事实与理由是正确的，二审法院应维持。三、***属于非全日制从业人员，根据《社会保险法》第十条、第二十三条的规定，非全日制从业人员可以由个人缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费，用人单位不是法定要为其缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费，承大物业公司没有为***缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费没有违反法律的规定，不存在过错。四、根据承大物业公司的现有资料记载，***在2007年5月开始在承大物业公司从事非全日制工作，一直工作至2018年4月19日止。供电局同意一审判决。

***向一审法院起诉请求：一、判令承大物业公司、供电局连带赔偿养老金损失544800元（广东省女性可预期寿命约80岁，2018年度湛江市平均每月养老金约2270元，2018年***60岁）；二、判令承大物业公司、供电局连带向***赔偿11个月工资共15400元（每月按1400元计算）；三、判令承大物业公司、供电局连带向***支付经济补偿金16800元（每月按1400元计算）；四、本案诉讼费由承大物业公司、供电局共同承担。

一审法院认定事实：***于2007年4月至2018年4月19日在承大物业公司处工作，属非全日制用工，由承大物业公司每半月发放工资，双方未签订劳动合同。2007年至2008年7月10日***法定退休年龄期间，承大物业公司未为***缴纳基本养老保险。***主张工作期间曾不断催促承大物业公司为其缴纳基本养老保险，承大物业公司对此予以否认。

2019年3月29日，***向湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求承大物业公司、供电局补缴十六年工作期间的社保。2019年4月2日，仲裁委以***的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，作出湛霞劳人仲不字［2019］6号不予受理通知书。

2019年4月8日，***向一审法院起诉，请求供电局为其补缴基本养老保险金，后撤回起诉，一审法院于2019年6月27日作出（2019）粤0803民初818号民事裁定书，裁定准许***撤回起诉。

2019年7月11日，***起诉承大物业公司、供电局赔偿养老金损失、工资及经济补偿金等。因***该申请事项未经仲裁前置程序，一审法院于2019年9月23日以（2019）粤0803民初1821号民事裁定书裁定驳回***的起诉。

2019年10月10日，***向湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求承大物业公司、供电局赔偿养老金等。2019年10月12日，仲裁委以***的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出湛霞劳人仲不字［2019］29号不予受理通知书。

2019年10月23日，***向一审法院提起本案诉讼，请求判如所请。

一审法院认为，本案属养老保险待遇纠纷。庭审中，承大物业公司、供电局对***的仲裁时效提出抗辩，本院依照相关法律规定对此进行审查。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》20条规定：“根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的规定，达到退休年龄人员与用工单位之间的关系为劳务关系。劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作，后双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算”。本案中，***与承大物业公司于2007年4月开始成立劳动关系，至2008年7月10日，***达到法定退休年龄，2008年7月11日至2018年4月19日，***与承大物业公司之间属劳务关系。根据上述规定，***就其退休前的养老保险待遇事宜发生劳动争议的，仲裁时效应从***达到退休年龄之日即2008年7月10日起计算。***于2019年3月29日才就养老保险待遇损失申请劳动仲裁,且无证据证明于2008年7月10日至其提出仲裁申请期间存在仲裁时效中断的事实，故***的仲裁申请已超过了上述法律规定的仲裁时效,***的诉讼请求依法应予驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。

本院二审期间，***提交了证据：光盘一份，拟证明承大物业公司一直在推托购买保险事宜，以各种理由拒绝购买保险，承大物业公司说一开始***是供电局聘请的，供电局又推给承大物业公司。承大物业公司、供电局质证称，无法确认证据的真实性，对证据的合法性和关联性有异议。录音、录像的内容也只是反映，在***与承大物业公司终止劳务关系后，其家属曾找过相关人员，反映***没有购买社保的问题，相关人员给她做了些解释，这并不能证明其他事实。

本院经审查认为，***提交的证据在一审时早已存在，不属于新证据，本院不予采纳。

本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系养老保险待遇纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

***在一审时请求：判令承大物业公司、供电局连带赔偿养老金损失544800元（广东省女性可预期寿命约80岁，2018年度湛江市平均每月养老金约2270元，2018年***60岁）；二、判令承大物业公司、供电局连带向***赔偿11个月工资共15400元（每月按1400元计算）；三、判令承大物业公司、供电局连带向***支付经济补偿金16800元（每月按1400元计算）。承大物业公司抗辩称***是非全日制用工，但***称其每天工作6小时，常年没有休息日，不是非全日制用工，2004年－2008年是每月发放一次工资，现金发放，2009年至离职是每月分两次发放工资。由于双方没有签订劳动合同，目前没有证据证明双方是非全日制用工模式，故对承大物业公司和供电局声称的非全日制用工模式，本院不予采纳。***请求赔偿11个月工资共15400元实际是未签订书面劳动合同的二倍工资，因应签订书面劳动合同的时间已远远超过一年的时效，故***的该项请求本院不予支持。***已达退休年龄并请求法院判令用人单位赔偿养老金损失，并非是用人单位解除与其劳动合同而请求经济补偿的纠纷，故***关于判令承大物业公司、供电局连带支付经济补偿金的请求本院不予支持。

根据***的上诉理由以及承大物业公司、供电局的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：承大物业公司、供电局是否应连带赔偿***养老金损失544800元。

关于***与承大物业公司、供电局的劳动关系到何时止的问题。***提交证据证明1996年9月至1998年12月在供电局工作、2004年6月1日至2018年4月19日在承大物业公司工作，所以***从1996年9月至1998年12月与供电局存在劳动关系。***2004年6月1日至2018年4月19日在承大物业公司工作，虽然至2008年7月份***已达退休年龄，但双方均没有办理退休手续，***继续在承大物业公司工作，故劳动关系没有解除，也没有终止，双方的劳动关系持续到2018年4月19日。故本院确认***与承大物业公司的劳动关系持续到2018年4月19日。

关于供电局是否应赔偿***养老金损失的问题。1996年9月至1998年12月***与供电局存在劳动关系，但当时对缴交养老保险待遇的要求不明确，而且之后***的劳动关系已转到承大物业公司，故***要求供电局赔偿养老金损失本院不予支持，予以驳回。

关于承大物业公司是否应赔偿***养老金损失的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，现***已超退休年龄，养老保险已无法补办。承大物业公司未给***缴纳社保，导致***在达到法定退休年龄后无法享受社保待遇，***请求承大物业公司支付基本养老保险待遇损失符合规定，应予支持。承大物业公司关于与***不存在劳动关系以及***是非全日制从业人员不需缴纳基本养老保险费的抗辩理由无法律依据，本院不予支持。

关于***请求赔偿养老金损失是否已经超过时效的问题。如前所述，虽然至2008年7月份***已达退休年龄，但双方均没有办理退休手续，双方的劳动关系持续到2018年4月19日，***于2019年3月29日申请劳动仲裁，没有超过一年的仲裁时效，故***请求赔偿养老金损失的申请没有超过仲裁时效。

关于承大物业公司赔偿***养老金损失如何确定的问题。承大物业公司作为用人单位没有为***缴纳养老保险费存在过错，应承担主要责任。***在与承大物业公司劳动关系存续期间没有要求承大物业公司缴纳社会养老保险费或在要求无果之后没有采取法律行动，***自身亦存在过错，亦应承担相应的责任。而且，养老保险待遇的发放需视缴纳的费用而定，正常缴纳的费用中***个人亦应承担一部分，由于这些数据已经无法准确确定，已无法核算其具体损失数额，故本案只能酌情而定。***提交证据主张其从2004年至2018在承大物业公司工作，按现在***请求的每月1400元工资计，酌情每年赔偿1400元，14年共19600元（1400元/年×14年），由承大物业公司一次性赔偿给***。***关于判令承大物业公司赔偿养老金损失超过19600元的诉讼请求，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。***的上诉理由部分有理，合法有理部分本院予以支持，无理部分予以驳回。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：

一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初2642号民事判决；

二、限湛江承大物业服务有限公司在本判决生效之日起十五日内向***一次性赔偿养老金损失19600元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共20元，均由湛江承大物业服务有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴春鸿

审 判 员　刘　芳

审 判 员　梁子轩

二〇二〇年五月十二日

法官助理　崔笑颜

书 记 员　陈思斯

附:相关法律条文及司法解释

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》

第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。